最高法院刑事-TPSM,112,台上,5043,20240227,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5043號
上 訴 人 許宏駿



選任辯護人 林秀夫律師
王國棟律師
林銘翔律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月24日第二審更審判決（111年度重侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28929號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人許宏駿犯強制猥褻罪刑。

另就上訴人被訴其餘3次強制猥褻部分，諭知無罪。

關於有罪部分，固非無見。

二、惟查：㈠有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第309條所明定。

又科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由，必須互相適合，方為合法。

原判決犯罪事實欄一記載上訴人對案發時4歲餘之被害人0000-000000（人別資料詳卷，下稱甲女）強制猥褻（見原判決第1頁），理由欄貳、二之㈡認定上訴人所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（見原判決第39頁）。

惟其主文第2項未諭知上訴人「對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪」，卻諭知上訴人「犯強制猥褻罪」（見原判決第1頁），難謂無主文與事實理由不相一致之違法。

㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。

又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒈原判決係依憑甲女於偵查中之證述（見原判決第8至10頁），認定上訴人於民國105年9月至105年11月間某日，利用上感覺統合課程時，在甲女所就讀幼稚園之2樓廁所內，對甲女為猥褻行為1次。

其手法為上課時將甲女趁機帶往廁所（讓小朋友玩躲貓貓之遊戲，而未予注意其動向）後，命令甲女撫摸其下體，甲女不敢不從，其即拉著甲女的雙手前後摩擦其生殖器，直至其射精（見原判決第1、2頁）。

理由內並敘明：甲女向司法警察所為陳述，並無證據能力；

在2樓體適能教室的廁所，確實為本案發生之地點（見原判決第3、35頁）。

⒉卷查甲女雖於警詢時陳稱：「（胖虎哥哥帶妳去廁所時，其他小朋友在做什麼？）在玩躲貓貓。」

（見警卷第13頁反面），然於偵查中未再提及小朋友在上課時玩躲貓貓一節。

且甲女陳稱：上訴人帶甲女去廁所的時候，有3個小朋友看到等語（見警卷第13頁）。

如果無誤，上課的小朋友仍可目睹上訴人將甲女帶往廁所，似非無法注意上訴人與甲女之動向。

原判決認定上訴人利用上課時讓小朋友玩躲貓貓之遊戲，而未予注意其動向，趁機將甲女帶往廁所。

全未說明所憑之證據及其認定之理由，有理由不備之違法。

⒊上訴人一再爭執感統教室與廁所間，並無「走廊」，甲女指證與實情不符（見更審前原審［即上訴審］卷一第100、252頁、卷二第199頁、原審［即更一審］卷一第91頁）。

依甲女於警詢時所述：「（胖虎哥哥帶妳去廁所的時候，他有沒有穿褲子？）他在走廊就把褲子都脫掉，然後亂丟。」

、「（然後呢？）胖虎哥哥先叫我走，胖虎哥哥就去走廊拿他的褲子穿起來。」

（見警卷第12頁反面、第13頁），上訴人出入廁所會經過「走廊」。

惟觀之證人徐○○（甲女所就讀幼稚園中班導師）於上訴審以鉛筆在卷附「2F消防平面圖」所標示，案發期間感統教室與鋼琴教室間之共用廁所2門口位置（見上訴審卷二第246頁、警卷第55頁），及卷附「體適能教室校方提供舊檔案照片（2樓）」所示感統教室空間配置、門口位置（見他字不公開資料卷第61、62頁），廁所門係設在感統教室（或鋼琴教室）內。

上訴人如經由感統教室之廁所門，將甲女帶入廁所內，無須經過走廊。

上訴人帶同甲女前往廁所，究竟有無經過「走廊」？原審未予調查釐清上訴人帶同甲女出入廁所之路線，遽行認定甲女歷次陳述遭猥褻之過程等主要情節大致相符，並無矛盾不可採信之處（見原判決第10頁），復未就上訴人前揭辯解，說明不足採納之理由，自難昭折服。

難謂無判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒋關於甲女指證上訴人尿尿的地方跑出白色灰塵部分，上訴人辯稱：甲女稱摸上訴人有白色灰塵擦不掉，用手拍就飛掉；

又稱灰塵擦不掉，下樓拿濕紙巾擦拭，可是擦不掉，太溼了。

且甲女擦好又跑回去跟上訴人說擦好了，上訴人又命甲女繼續撫摸，違反常情等語（見原判決第7頁）。

甲女於偵查中雖指證：「（摸一摸有沒有什麼跑出來？）灰塵。」

、「（灰塵是什麼顏色？）白色。

他的灰塵掉在我衣服。」

、「（灰塵是掉在衣服哪裡？）我肚子的地方。」

、「（胖虎哥哥有看到嗎？）有。

然後我騙他說我要去上廁所，然後我就去拿濕紙巾擦我衣服上的垃圾，然後我再把濕紙巾丟掉，然後我去多功能教室找胖虎哥哥，胖虎哥哥就開始計時，叫我繼續摸，然後鬧鐘響了，我就回去我們的奇○○班。」

（見原判決第9頁）。

然甲女亦證稱：「（你上次說的白色灰塵，可以再跟我講一次嗎？）那次從我摸胖虎哥哥尿尿的地方飛來的，乾乾的，擦不掉我就拍拍拍就飛掉了。」

（見警卷第30頁背面）。

且甲女既已在廁所內，又騙上訴人說要去廁所，上訴人豈會相信？參以上訴人經中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，認「本案當事人在刺激過程中陰莖外無精液流出，直到射精前1秒才有預設精液流出，然後射精」（見原判決第25頁）。

倘白色灰塵確為精液，上訴人既已射精在甲女衣物上，豈會容許甲女獨自跑下樓擦拭衣服，並待甲女上樓之後，又叫甲女繼續摸其生殖器？則甲女所指白色灰塵，是否為精液？上訴人有無射精？尚非無疑。

原審未就上訴人前揭辯解，說明不足採納之理由及就甲女陳述不一部分，說明取捨之理由，逕行認定上訴人命令甲女撫摸其下體，其拉著甲女的雙手前後摩擦其生殖器，直至其射精，自嫌速斷。

有判決不備理由之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。

又本院前次發回意旨已指明：本件檢察官起訴上訴人於性侵過程中另撫摸甲女下體部分，經上訴審判決以該部分與有罪部分具實質上一罪關係，說明不另為無罪諭知，亦經第一審認定不能證明該部分犯罪，檢察官、上訴人均未就此部分提起第三審上訴，不在本院前次審判範圍（見111年度台上字第507號判決第5頁）。

該部分自不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日