最高法院刑事-TPSM,112,台上,5064,20240104,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5064號
上 訴 人 陳瀅


選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月8日第二審判決（112年度上訴字第1970號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39092號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人陳瀅有原判決事實(下稱事實欄)所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如其附表二所示共同販賣第二級毒品罪刑(共5罪)，並定其執行刑有期徒刑10年8月。

已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：㈠本件第一審認上訴人之犯罪情狀有情輕法重可堪憫恕之情，適用刑法第59條酌減其刑；

原審則以第一審適用刑法第59條有誤，撤銷第一審判決，改判上訴人應執行有期徒刑10年8月。

上訴人固否認犯罪，惟屬其訴訟上防禦權之行使，且原審辯護人亦以書狀陳明倘認上訴人有罪，亦請考量上訴人非主要決策者、未從中獲取利益等犯罪情節，依刑法第59條規定酌減其刑等語。

原審就上訴人有無刑法第59條適用，似未踐行周詳調查及充分辯論，即遽為上訴人不利之認定，不足保障上訴人之量刑辯論權，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決，雖未論及販賣第2級毒品罪之處罰，惟毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑為有期徒刑10年，不可謂不重，而販賣情節有輕重之別，未若同條例第8條、第11條有依涉及毒品數量區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品，若不論行為人犯罪情節輕重，均以重度自由刑論處，致對違法情節輕微之個案，可能構成過苛處罰之情，自應適用刑法第59條酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命。

依原判決所認定之事實，上訴人與同案被告李佳龍(經第一審有罪判決確定)固應構成共同正犯，但上訴人之犯罪情節顯然較李佳龍為輕，何以李佳龍得依刑法第59條規定減刑，而上訴人則否，顯示共犯間量刑歧異情形，原判決所為量刑不符罪刑相當原則等語。

四、按刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。

然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據，事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。

又刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；

或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯違反比例原則外，自均無違法；

此項科刑情狀或犯情可憫之事實，以自由證明為已足，調查方法如何，法無明文，無須如調查犯罪事實須經嚴格證明。

又憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。

此因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。

法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。

原判決已說明毒品危害防制條例第4條於民國109年1月15日修正、同年7月15日生效，為遏止毒品犯罪，提高法定刑之立法意旨，是類此案件適用刑法第59條，自應謹慎，避免恣意；

審酌事實欄上訴人5次共同販賣第二級毒品犯行，其販賣對象雖僅1人，但各次交易之數量均達數十公克，價額高達數萬元，此與微量、數百元至數千元之毒品交易內容，顯然有別；

並斟酌上訴人之智識程度、行為時非無正當職業及收入，及其原審辯護人雖主張上訴人係低收入戶、單親家庭、需扶養3個小孩及母親等，應有刑法第59條規定適用等辯解，說明上訴人販賣第二級毒品行為，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般人同情，而有可堪憫恕、情輕法重之情，與刑法第59條之規定不合，自無上開減刑規定之適用(見原判決理由參一㈣)，已詳敘其理由。

且卷查，原審112年6月8日準備期日，受命法官就第一審判決適用刑法第59條規定是否妥適？請檢察官、被告及其辯護人表示意見，並均經陳述意見在卷。

原審112年6月20日審判期日，於科刑範圍辯論時，審判長諭知「就科刑範圍(包含適用刑法第59條是否妥當)請檢察官、被告、辯護人依次辯論」，有原審上開準備程序及審判程序筆錄可稽(見原審卷第84、151頁)，所踐行之訴訟程序已使當事人及辯護人知曉訴訟爭點並為完足之辯論，並無不合。

又原判決就上訴人所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條之量刑審酌事項，並說明上訴人販售毒品之數量與價額非微，兼衡其智識程度、經濟狀況及犯後否認犯行等情，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於同案被告李佳龍因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引李佳龍之量刑執為原判決有違背法令之論據。

上訴意旨㈠㈡，或就屬原審量刑職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日