最高法院刑事-TPSM,112,台上,5070,20240411,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5070號
上  訴  人  羅書佳                   
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月16日第二審判決（112年度上訴字第1313號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1768、1769、2711、2713號），提起上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅書佳有原判決犯罪事實欄所載，於民國111年2月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予莊育霖之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其以販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑10年4月，並諭知相關之沒收、追徵。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊於原審審理時已主張，莊育霖於111年3月10日警詢時有精神不濟之情形，警詢筆錄係以誘導及其他不正方法作成，嗣檢察官於外部環境並未改變之情況下，就先前警詢筆錄之同一內容，在同一程序以被告（就其施用毒品部分）、證人之身分訊問莊育霖，易生混淆，亦有不當。

且莊育霖於第一審審理時證稱：對檢察官偵訊筆錄之內容並無印象，且有些字其不認得等語，上開偵訊筆錄，類推後有違刑事訴訟法第156條第1項之規定，應無證據能力，原審卻未再行調查，逕認上開偵訊筆錄有證據能力，自有違法。

2.莊育霖曾指訴上訴人於107年10月3日左右，以毆打等強暴、脅迫方式，強制其簽立買賣合約，涉犯強制罪嫌等情，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以112年度偵緝字第62號為不起訴處分，足見2人間確有財務糾紛，其證言之真實性顯有疑義。

再莊育霖有向伊借款，本需還錢，其於第一審審理時證述其拿錢給上訴人等語，究係為購買毒品抑或償還借款，尚有不明。

再衡以甲基安非他命價昂，莊育霖對其究以酒或錢向伊購買毒品，購買數量為何，均稱不復記憶或不知，顯與常情相違，證明力薄弱。

原判決逕採莊育霖上開偵訊、審理時之證述為伊有罪之認定，自有違法。

3.檢察官並未舉證證明伊對刑罰反應力特別薄弱，而有延長矯治期間的必要性，原審亦未於審理期日依法調查前開證據，遽依累犯規定加重其刑，亦有違誤等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

倘當事人已於準備程序或審判期日，明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，自無許當事人再行撤回同意之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。

而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力。

原判決已說明：上訴人及其辯護人自第一審準備程序迄原審準備程序，均表示莊育霖之調查筆錄（即111年3月10日警詢筆錄）無證據能力，其餘沒有意見，同意做為證據使用。

審酌包括莊育霖於偵查中陳述在內之傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且無顯有不可信之情況，亦為證明犯罪事實所必要，自有證據能力。

上訴人及其辯護人前已明示同意莊育霖之偵訊筆錄為證據，自不得於原審審理時再行爭執（見原判決第4頁），核無違誤。

況本案係強制辯護案件，上訴人已得辯護人之專業輔助，應已充分瞭解同意傳聞證據有證據能力之效果，自不得再行撤回同意，以免傳聞證據證據能力之有無處於浮動而影響訴訟程序之進行甚明。

且莊育霖於第一審審理到庭踐行對質詰問程序時，並未表示其製作偵訊筆錄有何受警察不正訊問影響而有不實之事，反係就其向上訴人購買毒品之基本事實為相同之證述，上訴意旨就原審此部分程序之指摘，並非合法之上訴第三審理由。

㈡按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決依憑上訴人之部分供述、莊育霖之證述、2人間相關之通訊監察譯文、搜索扣押資料等證據資料，認定上訴人先於111年2月15日23時20分，與莊育霖以行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，於同年月16日1時20分許，在上訴人住處，販賣甲基安非他命一小包予莊育霖，並收取新臺幣（下同）3000元價金之販賣第二級毒品犯行。

並說明：莊育霖於偵查及112年2月8日第一審審理時，均具結證述其有上開向上訴人購買甲基安非他命之事實，「酒」就是暗語、代號等情，所證基本事實大致相符；

且其所涉施用甲基安非他命犯行，業經南投地檢署檢察官於111年4月25日為不起訴處分確定，不生據此邀減刑寬典之動機。

莊育霖指訴上訴人於107年10月3日有強制其簽立買賣契約之犯行，上訴人係因罪嫌不足而不起訴，並非莊育霖有何不實誣指。

再2人通訊監察譯文內容顯示，莊育霖：「我等一下抱酒過去你家歐」、莊育霖每欲進一步說話時，上訴人則表示：「你娘機掰，你打電話在講甚麼啦，來再說啦…靠爸阿」、「賣擱講啊」等語，若其果係要拿酒賣給上訴人，有何不能在電話中明說之事，可見莊育霖證述，其說要抱酒去找上訴人時，上訴人即已知與交易毒品相關，不願在電話中討論詳情等語，確與事實相符。

至其支付毒品價金之方式，依卷附通訊監察譯文顯示，莊育霖確曾於111年2月16日1時20分許及同日4時38分許，2次前往上訴人住處，而於112年2月8日在第一審審理證述時，因時日較久，有混淆之可能，應以距離購買時間較近，記憶較為清晰之111年3月10日偵訊所證，以3000元向上訴人購買甲基安非他命等語較為可採，上訴人指摘莊育霖證述不實等語，均無可採。

另上訴人並未具體指出檢察官有以如何之不正方法訊問莊育霖，且檢察官訊問莊育霖，已踐行合法之證人訊問程序，莊育霖亦於第一審審理時踐行交互詰問程序，保障上訴人之對質詰問權。

本案事證已明，並無勘驗莊育霖偵訊光碟之必要。

已就上訴人所辯如何不可採，及其聲請調查之證據何以無調查必要，依據卷內資料詳加指駁，及剖析論述其取捨之理由綦詳。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨為單純事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈢司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原判決已說明：檢察官已於起訴時具體記載及說明上訴人構成累犯之前科事實，依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形，並有卷附前科紀錄表可佐，上訴人及其辯護人對於上訴人之前案資料均未曾爭執，且檢察官係以上訴人應依累犯加重其刑為第二審上訴理由之一，足見檢察官就上訴人構成累犯，應加重其刑之事實已為具體之主張及舉證。

審酌上訴人前案與本案均屬與第二級毒品甲基安非他命相關之犯罪，罪質相當；

且依上訴人之經歷，應知毒品之危害，卻於前案執行完畢未滿1年即再犯本案之罪，可認其對刑罰的反應力薄弱，經考量其主觀犯意所顯現之惡性及反社會性等各項情狀，上訴人依累犯規定加重其刑，不生罪刑不相當之情（見原判決第12至14頁），並無違誤。

上訴意旨指摘原判決以累犯規定加重其刑，於程序上、實質上均有違法等語，並非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執原審辯詞，就原審認事用法職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
                  刑事第三庭審判長法  官  林立華
                                  法  官  林瑞斌
                                  法  官  李麗珠
    法  官 陳如玲
    法  官  王敏慧
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日