最高法院刑事-TPSM,112,台上,5164,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5164號
上 訴 人 張雅然



選任辯護人 李佳倫律師
張進豐律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第1660號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張雅然有如其犯罪事實欄即其附表一編號1至5所載三人以上共同詐欺取財（下或稱加重詐欺取財）及一般洗錢犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引刑法第339條第1項普通詐欺取財之起訴法條及罪名，改判均論上訴人以加重詐欺取財及一般洗錢罪，並皆依想像競合犯關係，從一重以加重詐欺取財共5罪處斷，分別量處如其附表一編號1至5「本院宣告罪刑」欄所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月，及諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）10萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

二、惟有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與論罪科刑有關之重要基本事實，均須詳加認定，明確記載，然後敘明其憑以認定犯罪事實之證據及理由，始足為適用法律之依據。

又刑法第339條之4第2款之加重詐欺取財罪，係以「三人以上共同犯之」為其加重處罰要件，則包含同謀及著手實行詐欺取財犯罪構成要件行為在內之共同正犯人數是否已達三人以上，及其等彼此間如何參與謀議或具有犯意聯絡與行為分擔，有罪判決書除應對上述重要事實詳加認定記載以外，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。

㈠原判決認定上訴人與綽號或暱稱「李旺」、「李勇」、「比利」、「SAM」及其所屬詐欺集團其他成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之不確定故意，將其所保管由謝治平（業經檢察官為不起訴處分）擔任名義負責人之世界翡翠博物館有限公司名下之華南商業銀行帳戶（下稱本案華南帳戶），及向不知情之謝治平商借取得謝治平名下之台新國際商業銀行帳戶（下稱本案台新帳戶）資料提供予前揭「比利」使用，嗣由該詐欺集團不詳成員對告訴人冷昀蓁、楊莉慧、陳俐菱、紀素真及沈歆霓施用詐術，致上開 告訴人等因而受騙而分別匯款至上開帳戶後，上訴人再依「比利」之指示，提領告訴人等因受騙而匯入上開帳戶內之贓款，再交付予「SAM」等人（見原判決第1至2頁）。

並於理由內說明上訴人與「李旺」、「李勇」、「比利」及「SAM」等人所屬詐欺集團成員間，就加重詐欺取財及一般洗錢犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自負擔部分犯罪行為，應論以共同正犯等旨（見原判決第14頁）。

㈡惟原判決犯罪事實欄並未具體記載共同正犯「李旺」與「李勇」就本件加重詐欺取財及一般洗錢犯行，究竟分別負擔實行何部分之犯罪構成要件行為，已不足以判斷「李旺」、「李勇」究竟有無與上訴人、「比利」及「SAM」等人所屬詐欺集團成員共同參與實行本件犯罪行為。

況原判決係引用上訴人於偵查中之陳述，作為「李旺」、「李勇」同為本件共同正犯之認定依據。

然上訴人於偵查中關於「李旺」、「李勇」與本件犯罪之關聯性，僅稱：伊於2、30年前在美國認識「李旺」醫生，原無聯繫，嗣「李旺」醫生又介紹認識「李勇」醫生，「李勇」醫生始提及其友人即「比利」在紐約從事裝潢、設計業務，因在臺灣有大筆生意，願支付抽成以委託伊在臺灣從事「代收代付」業務。

嗣因「李勇」醫生介紹伊認識「比利」，伊與「比利」談妥抽成成數後，始提供帳戶予「比利」使用，並約定於款項匯入帳戶後，伊再提領交付予「比利」指定在臺灣從事比特幣交易之人。

然因該人並未與伊聯繫，伊乃自行透過友人介紹認識在臺灣從事比特幣交易之「SAM」，由「SAM」將伊提領交付之現金兌換成比特幣後再匯給「比利」等語（見原判決第8頁）。

上情如果屬實，則「李旺」僅介紹上訴人認識「李勇」，而「李勇」亦僅提及友人「比利」有出資委託上訴人在臺灣從事代收代付款項之意思。

其他細節則全由上訴人與「比利」商談後，由「比利」承諾以上訴人代收款項金額之3％作為上訴人代收代付之對價，且上訴人提供之本案華南及台新帳戶資料，亦係交付予「比利」。

參諸原判決敘明上訴人主觀上基於不確定故意而參與本件被訴犯罪行為，係起於「比利」允諾以上訴人代收款項金額之3％作為上訴人代收代付款項對價之時，上訴人依其知識經驗，主觀上已預見其代收代付之款項與詐欺、洗錢犯罪有關，為圖高額報酬，縱因而致詐欺取財及一般洗錢之犯罪結果發生，亦不違其本意等旨（見原判決第10至11頁）。

則原判決似認上訴人因「李旺」介紹而認識「李勇」，及「李勇」提及「比利」有出資委託上訴人在臺灣從事代收代付款項意願當時，主觀上既尚未預見有詐欺取財及一般洗錢之結果發生，自難謂其當時即有不違背其本意之不確定犯罪故意，遑論其與「李旺」、「李勇」間有何犯意聯絡或行為分擔。

況「李旺」介紹上訴人認識「李勇」，及「李勇」向上訴人提及「比利」有出資委託上訴人在臺灣從事代收代付款項之意願時，其等所為究竟如何該當於本件加重詐欺取財與一般洗錢之犯罪構成要件行為？此項疑點與上訴人與「李旺」、「李勇」及「比利」等人是否成立本件犯罪之共同正犯攸關，自有詳加認定記載及論敘說明之必要。

原判決未為必要之說明，且謂：「無法排除一人分飾多角之可能性」云云（見原判決第15頁），似又指「李旺」、「李勇」與「比利」也可能是同一人。

究竟「李旺」、「李勇」、「比利」係同一人，抑不同之3人？此與本件共同參與犯罪之人暨犯罪態樣與是否成立三人以上共同詐欺取財之加重犯罪構成要件有重要關係，亦有加以釐清明白之必要。

原審對此項疑點未加以調查釐清，遽行認定本件上訴人係與「李旺」、「李勇」、「比利」及「SAM」所屬詐欺集團成員，三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢犯行，其事實認定與理由之說明不相適合，難謂無調查事證未盡及判決理由矛盾之違法。

㈢又依原判決引用上訴人上開於偵查中之陳述，本件上訴人領取告訴人等匯入本案華南及台新帳戶內之贓款以後，固係交付予暱稱「SAM」者兌換成比特幣後轉匯予「比利」，然「SAM」既係上訴人自行透過友人介紹認識，卷內復無證據證明「SAM」與「比利」認識，或曾因上訴人之告知而得知上訴人所交付款項之來源與性質。

則「SAM」對於本件犯罪是否知情或已有預見？抑其僅係單純依上訴人指示而從事比特幣匯兌業務？其主觀上是否有明知或預見其交付款項可能是贓款之認識，猶仍決意予以兌換為比特幣後再轉匯予「比利」，或容認其以上開匯兌方式以圖掩飾或隱匿贓款本質、來源及去向等洗錢結果之發生，亦不違其本意之直接或間接故意，而得與上訴人及「比利」成立共同正犯？以上疑點，攸關該暱稱「SAM」者是否成立本件犯罪之共同正犯，亦有詳加釐清並論敘明白之必要。

原判決對於上開重要疑點未加以審究明白，僅以上訴人於偵查中所為前揭未臻明確之陳述，復未調查其他必要之證據，遽認「SAM」亦為本件犯罪之共同正犯之一，依上述說明，亦有證據調查未盡及理由欠備之違法。

三、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又因共同犯罪所得之沒收或追徵，應就共同正犯各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

原判決依憑上訴人陳稱：「比利」僅支付伊10萬元，由代收款先行扣除等語，據以認定上訴人因本件犯行取得10萬元報酬之犯罪所得，而併予宣告沒收及追徵。

惟原判決理由復又援引上訴人陳稱：伊事後又依「比利」指示匯還上開10萬元等語（見原判決第16頁），作為論斷是否諭知沒收及追徵之依據。

惟上訴人所稱上情如果無訛，則上訴人似已因事後將上開犯罪所得10萬元返還共同正犯「比利」而已無犯罪所得，依法即不能再對上訴人宣告沒收及追徵其犯罪所得。

原判決對於上訴人關於上開10萬元已返還予「比利」之辯解是否可信，並未加以調查釐清，亦未敘明其何以不予採信之理由，僅以上訴人並非將上開犯罪所得返還予告訴人等為由，而仍諭知將上訴人前揭犯罪所得10萬元沒收及追徵，亦有理由欠備之可議。

四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴人上訴意旨尚非全無理由。

而原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日