最高法院刑事-TPSM,112,台上,5322,20240124,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5322號
上 訴 人 卓伯仲


選任辯護人 連復淇律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月26日第二審更審判決（110年度重矚上更二字第21號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署101年度偵字第10631號，102年度偵字第814、3402、3639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審判決其犯罪事實（下稱犯罪事實）五、六、七、八（即起訴書犯罪事實肆、一、三）關於上訴人卓伯仲部分之不當有罪判決，改判均依想像競合犯，分別從一重論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證（各相競合犯侵占罪）2罪刑並定應執行刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、關於犯罪事實一部分，原判決已說明係依憑證人即上訴人之多年好友黃四吉（業經第一審法院判刑確定）於檢察官偵查中、第一審及原審上訴審證述該新臺幣（下同）1千萬元之匯款，係黃四吉代敞盛國際實業有限公司（下稱敞盛公司）向上訴人借款周轉，以因應先行生產燈會環保袋等開支等情，佐以卷內上訴人、黃四吉因燈會環保袋支付給敞盛公司或其負責人馮啟峰之資金調度情形、上訴人於臺灣銀行群賢分行競選經費帳戶存摺存款交易明細之分配狀況等相關卷證，及上訴人曾多次於通話中，表明該1千萬元輔選經費之匯款係要提供敞盛公司周轉之通訊監察譯文內容等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人確有上開犯罪事實一之侵占1千萬元輔選經費而共同填製不實會計憑證之違反商業會計法犯行。

並詳為敘明關於敞盛公司如何開立2張不實發票之始末等情。

復就所確認之事實，載敘上訴人擔任中國國民黨所提名中華民國第13任總統、副總統候選人即馬英九、吳敦義競選團隊之彰化縣競選總部（下稱馬吳彰化競選總部）執行總幹事，並以其向臺灣銀行群賢分行申請開立之帳戶收受、保管輔選經費，在選舉結束必須將花用情形核實申報，若有剩餘必須依政治獻金法相關規範處理，竟擅自挪用其中1千萬元資助敞盛公司周轉，然於輔選經費結算截止前，敞盛公司因過量產製環保袋造成滯銷，資金陷於困頓，無法返還，乃決定以「文宣福袋」名義之虛偽發票充數報帳，其主觀上確有意圖為自己不法所有之侵占意圖，且同案被告馮瓊慧（業經第一審法院判刑並宣告緩刑確定）係敞盛公司之經辦會計人員，上訴人明知馬吳彰化競選總部並未向敞盛公司購買價格合計1千萬元之文宣福袋商品，卻透過黃四吉推由具有填製不實會計憑證犯意聯絡之馮瓊慧，開立記載內容不實統一發票2張，並造具該公司轉帳傳票（會計科目：應收帳款暨銷貨收入）而填製不實會計憑證，上訴人雖非商業負責人或經辦會計人員，然其指示黃四吉再推由敞盛公司經辦會計人員馮瓊慧下手填載統一發票及記帳，顯具有犯意之聯絡，依刑法第31條第1項前段規定，上訴人就違反商業會計法部分，主觀上顯有犯意聯絡，仍成立共謀共同正犯之論據。

另就上訴人雖曾辯稱：係受黃四吉欺騙而匯出1千萬元，該匯款是要購買燈會環保袋，且環保袋內裝有馬吳文宣等語，然其所辯如何與卷內事證不符而不足採信：卷內其他有利上訴人之證據等，如何皆係迴護上訴人之詞，均不足作為有利上訴人之證明各等旨，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

上訴意旨仍指摘原判決就其犯罪事實一遽認上訴人以競選經費匯款1千萬元借給敞盛公司周轉一節，有採證違法、違背經驗法則及判決理由不備之違誤等語，核係就原判決已論說明白事項，擷取片斷利己事證，就相同證據為不同評價，或就不影響判決結果之枝節事項再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、關於犯罪事實二部分，原判決已敘明係綜合上訴人之部分不利己供述、卷附之取款憑條、匯款單、發票，佐以卷內相關通訊監察譯文內容等證據資料，而認定上訴人確有上開犯罪事實二之侵占800萬8,560元輔選經費而共同填製不實會計憑證之違反商業會計法犯行。

並敘明同案被告吳俊德雖於第一審提出關於馬吳彰化競選總部之9項文宣等資料，然依其委製過程，何以足認該等文宣均非由國榮印刷股份有限公司（下稱國榮公司）負責印製，從而國榮公司既無出售對開海報、道林紙之事實，也沒有印製800萬8,560元競選文宣之事實，吳俊德指示吳幸珍所開出11張不實發票之目的，是要協助上訴人截留競選經費盈餘，以免盈餘繳庫等情。

復就所確認之事實，載敘國榮公司實際負責人吳凱榮之子即在該公司擔任業務經理之同案被告吳俊德（於原審更一審審判時，因病經裁定停止審判程序）確係一次交付3個月份共11張誤寫為馬英「久」之發票予呂振維（業經第一審判刑確定），嗣退回2張，並於民國101年1月11日即已更正發票上之錯字，然呂振維係於陳宴茹向上訴人報告可能有1千萬元盈餘後，始將國榮公司上開11張發票交予在馬吳彰化競選總部兼任會計、出納業務之陳宴茹，足認該11張發票並非馬吳競選經費合法支出憑證，確屬上訴人為核銷其侵占馬吳競選經費盈餘所開立，上訴人明知馬吳彰化競選總部並未向國榮公司購買價格合計800萬8,560元之競選文宣商品，卻透過吳俊德推由具有填製不實會計憑證犯意聯絡之吳幸珍（業經原審更一審判刑確定），預先開立記載內容不實統一發票11張，並造具該公司支出傳票而填製不實會計憑證，其主觀上對於吳俊德之胞妹即國榮公司經辦會計人員吳幸珍明知不實而填製統一發票之行為，自難謂不知而有犯意之聯絡，又上訴人雖非主辦會計人員，然其指示吳俊德再推由國榮公司經辦會計人員吳幸珍填載不實之統一發票及支出傳票，依刑法第31條第1項前段規定，仍成立商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪之共謀共同正犯之論據。

另就上訴人否認此部分犯行之所辯，如何皆係卸責之詞而不足採信；

證人涂元生、莊伯仲、趙守博、楊正誠、黃吳芬芳、蕭博修於原審上訴審證述、證人涂元生於原審更一審證述之內容，何以皆無從據為有利上訴人之認定各等旨，均已依據卷內資料予以論述及指駁。

核其論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無採證違法、調查未盡或理由欠備等違誤，亦不容任意指摘為違法。

上訴意旨仍爭執原判決就其犯罪事實二遽認本案均無任何證據足以證明國榮公司確有印製800萬8,560元馬吳競選文宣之情事等語，指摘有違背證據法則、經驗法則及判決理由不備之違誤等語，核係置原判決所為明白論斷於不顧，憑持己見，擷取片斷標題及用語再事爭執，或就不影響判決本旨之事實爭辯，漫指原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。

五、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

至想像競合犯之一行為，雖亦包括自然意義之數行為，惟須該數行為間具有完全或局部重疊，抑或行為之著手階段可認為同一者，方屬之。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，分論併罰。

原判決復說明就犯罪事實一部分，上訴人先利用陳宴茹先後於100年12月28日、100年12月29日、101年1月12日匯出款項，再指示黃四吉推由敞盛公司經辦會計人員馮瓊慧一次開出2張文宣福袋發票而填載統一發票及記帳，從而上訴人主觀上係基於同一目的，客觀上係基於同一原因密接為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯；

就犯罪事實二部分，上訴人先於101年2月9日、101年2月10日利用陳映汝匯款至吳俊德帳戶，再指示吳俊德推由國榮公司經辦會計人員吳幸珍一次開出11張對開海報、道林紙發票且嗣後記入支出傳票，上訴人主觀上亦係基於同一目的，客觀上係於密接時間為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，同屬接續犯。

而上訴人為達到侵占之目的，而犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，其所犯二罪間本質上具有方法目的關係，而有局部同一之情形，關於犯罪事實一、二部分，各應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並均從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪處斷。

又上訴人於犯罪事實一、二所侵占之款項，固均係由中國國民黨及「馬吳全國競選總部」所匯入上訴人臺灣銀行群賢分行帳戶內之輔選經費；

且上訴人上開於犯罪事實一與犯罪事實二所犯之侵占及勾串相關廠商開立不實統一發票之日期有所重疊（犯罪事實一自100年12月28日起至101年2月8日止，犯罪事實二自101年1月2日起至101年2月10日止）。

然上訴人對於該帳戶內之款項，最初有為自己不法所有之意圖並付諸實行之侵占行為，係如犯罪事實一所載於100年12月28日提領350萬元及149萬元並匯借予敞盛公司之時（並接續於101年1月12日提領400萬元匯借予敞盛公司），距離其於犯罪事實二提領而侵占上開帳戶內所保管輔選經費之日期（即101年2月9日及10日），相隔已有1個月左右；

且上訴人所勾串之開立不實發票之廠商並不相同（分別為敞盛公司、國榮公司），犯罪態樣亦有歧異（犯罪事實一係先行侵占再開立不實發票，犯罪事實二則係先開立不實發票再憑以侵占）。

顯見上訴人於犯罪事實一及犯罪事實二之2次侵占與違反商業會計法之行為，其時間、合作對象均屬可分，行為態樣有別，應係另行起意而各為獨立之犯罪行為，難謂有行為局部同一之情形，應予分論併罰等旨。

所為論斷，經核於法並無不合。

上訴意旨爭執犯罪事實一與犯罪事實二之2次侵占與違反商業會計法之行為，應為想像競合之關係僅論以一罪，指摘原判決分論併罰有適用法則不當與證據調查職責未盡及判決理由不備之違法等語，核均係就原判決已論說明白事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，同非適法之上訴第三審理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，上訴人均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為爭辯，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認關於違反商業會計法部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

又與上開違反商業會計法共同填製不實會計憑證罪有想像競合犯裁判上一罪關係而不得上訴第三審之刑法第335條第1項侵占輕罪部分，因已無從併為實體上審判，亦併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日