最高法院刑事-TPSM,112,台上,5337,20240821,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第5337號
上  訴  人  林士丕                     
選任辯護人  羅閎逸律師
            廖學能律師 
上  訴  人  黃瀚毅                     
選任辯護人  田永彬律師
上  訴  人  莊麟(原名莊騏緯)
選任辯護人  陳昭勳律師(兼送達代收人)
上  訴  人  施皓文                     
選任辯護人  賴威平律師
上  訴  人  陳禹熙(原名陳昀曦)
選任辯護人  許家瑜律師
上  訴  人  周洧增                     
選任辯護人  林健群律師
            黃昱婷律師
上  訴  人  黃宥森                   
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月29日第二審判決（111年度金上訴字第1188、1191號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6095、6094、16763號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於林士丕、黃瀚毅、莊麟、施皓文、陳禹熙、周洧增有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理  由

壹、發回(即上訴人林士丕、黃瀚毅、莊麟、施皓文、陳禹熙、周洧增[下稱上訴人6人])部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人6人科刑部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處林士丕犯如原判決附表(下稱附表)一編號1所示之指揮犯罪組織及如附表一編號2至7所示三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)6罪刑、黃瀚毅、莊麟、施皓文犯如附表一所示加重詐欺7罪刑、陳禹熙、周洧增犯如附表一編號3、4、6、7所示加重詐欺4罪刑，並均為相關沒收、追徵之宣告，固非無見。

二、惟查：

(一)憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告對於證人之對質詰問權，即屬憲法所保障之基本訴訟權之一，在被告否認犯罪並聲請傳喚為不利其陳述之證人之情形下，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始為適法。

而認定犯罪事實所憑證據，依嚴格證明法則，係指有證據能力，並經合法調查，始足作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別著有規定。

而刑事訴訟法第159條之1以下規定之傳聞法則例外，係有關「證據能力」之規定，與「合法調查」之性質不同，不容混淆。

即使係依法律規定為有證據能力之證據，若未經合法證據調查程序，原則上仍不得作為被告有罪之證據。

基此，檢察官提出被告以外之人之審判外陳述(含本案之偵訊筆錄)，如屬未經被告詰問之不利陳述，除被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款供述或傳喚不能之情形外，均應傳喚該陳述人或以其他適當之方式，使被告或辯護人有對其行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對詰問權之保障。

至於證人如係大陸地區人民，可依財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)與海峽兩岸關係協會(下稱海協會)簽訂之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」相關規定(合作範圍含詐騙、組織犯罪等類型之調查取證[包括取得證言及陳述、確定關係人所在或確認其身分])，囑託海基會透過海協會或大陸地區相關司法單位送達傳票，或為其他可使被告能對證人行使詰問目的之相關安排，以傳喚證人到場或依刑事訴訟法第177條第2項、第3項、第189條第4項之規定，利用證人與法院間之聲音及影像相互傳送之科技設備(下稱遠距視訊)方式，使證人具結陳述並接受詰問。

又依刑事訴訟遠距訊問作業辦法第3條之規定，法院進行遠距訊問，並不限於利用兩岸司法機關之遠距視訊設備，凡證人所在處所有該視訊科技設備者，法院於審酌證人是否有正當理由而不能或不宜依前項規定接受訊問、證人所在處所與訊問端機關之科技設備通聯狀況是否良好、證人得否依自由意思陳述、有無其他足以影響真實發現或審判公平之情事等事項後，認為適當者，亦得利用該科技設備進行遠距訊問。

因之，兩岸既存在有司法互助機制，除非該司法互助客觀上無法運作或被告捨棄行使證人詰問權，法院於審判時仍須在適當情形下，透過司法互助規定之調查證據方法，包括採行遠距視訊可行性之努力已合理窮盡，此時始於確認無顯有不可信之情況下，認有刑事訴訟法第159條之1第2項規定之適用，尚難僅因證人居住大陸地區到場不易或較大花費，於傳喚到庭未果時，即認此時逕可剝奪被告對證人之詰問權。

如未依上述方式傳喚、詰問證人，以保障被告對證人之詰問權，僅於審判期日向被告提示該證人於審判外陳述之筆錄或告以要旨，無異剝奪被告對證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法。

(二)原判決認定上訴人6人之上開犯行，係以如附表三所示被害人賈海靜、王平平、陳雷詩、王晶晶、許圓圓、李艷、劉碩(下稱被害人等)於偵查中所為不利於上訴人等之證述，為其主要之論據，並敘明上訴人6人之辯護人於原審主張被害人等於本案偵查中之證述，係審判外之陳述，未經上訴人6人之對質詰問，應無證據能力；

依聲請(透過兩岸司法互助)傳喚被害人等(各至少1次合法送達審理傳票)於審判中到庭，被害人等均未到庭，因無從依法拘提，其已盡促使證人到庭之義務，被害人等之未到庭非肇因於可歸責法院之事由，合於詰問權之容許例外之情形等語(見原判決第6頁、第9頁、第16至18頁)。

且依卷內資料，林士丕及其辯護人於原審具狀表示：為保證上訴人等人之對質詰問權，請再傳喚被害人等到庭，或透過兩岸司法互助之方式，使用遠距視訊方式，讓上訴人等有機會能對於被害人等為對質詰問，以釐清本案諸多爭點等語(見原審卷[二]第350至351頁)，且被害人等於偵查中之證述，均係以利用通訊軟體視訊方式為詢問，檢察官亦以視訊方式，對其等告以具結義務及偽證處罰等要旨而為筆錄之製作，第一審及原審均能循兩岸司法互助規定，委由法務部囑託海基會透過大陸相關單位送達傳票，以傳喚被害人等到場具結陳述並接受詰問，而被害人等於第一審雖未到庭，但依協助之大陸地區各法院之回復，已說明經詢問被害人等如提供遠程開庭設備，是否願意配合前來法院參加庭審，被害人等表示願意配合，僅因法院線上開庭系統不具備與港澳台地區進行線上開庭之技術手段，故無法提供相應協助等語，有相關之警詢、偵訊筆錄、司法文書送達資料、大陸地區法院協助第一審法院調查取證之情況說明等文件在卷可稽。

顯見原審認有傳喚被害人等到庭接受上訴人等行使證人詰問權之必要，且兩岸司法互助運作順暢無礙客觀上無難以運作之情形。

原審於被害人等未依傳喚到庭時，允宜參考第一審所獲取被害人等已表達願意配合遠距視訊方式接受訊(詰)問之訊息，為使上訴人等得以對大陸地區被害人等行使證人詰問權之目的，自應聽取當事人及辯護人之意見後，審視被害人等所在與原審法院間能否使用現代科技視訊設備之適當性，再循司法互助管道或其他適當之方式，透過兩岸相關單位之協助，嘗試使被害人等得以通訊軟體視訊或其他適當之方式接受上訴人等之詰問，客觀上似非不可能。

原審依上訴人等之聲請顯認有必要而為上開傳喚，然其囑託海基會辦理之事項僅止於審理傳票之送達，並未及於其他事項，顯未向被害人等查詢如不能親自到庭是否願以適當之遠距視訊方式接受詰問，及如拒絕詰問，其拒絕之理由為何等事項，且上訴人6人均未捨棄證人詰問權，原審於傳喚被害人等未果後，未再依聲請另行嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，依刑事訴訟法第177條第2項、第3項、189條第4項之規定，利用遠距視訊方式，使被害人等在適當處所具結陳述，並接受上訴人6人詰問，亦未說明上訴人6人及其等辯護是否已明示放棄反對詰問權，及所請以遠距視訊為詰問如何不適當或不可能之理由，即以其已盡促使證人到庭之義務，被害人等不到庭非肇因於可歸責法院之事由，認已符合詰問權之容許例外之情形，而以向上訴人6人提示被害人等之審判外陳述代替詰問後，遽為判決，依上揭之說明，所踐行證人調查之訴訟程序難謂適法，並有理由不備及應調查之證據而未予調查之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上揭違法情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認關於上訴人6人有罪部分有撤銷發回更審之原因。

又詐欺犯罪危害防制條例於113年7月12日經立法院三讀通過，於同年月31日由總統公布施行，上訴人6人此部分相關加重詐欺之犯行為該條例所規範之範圍，案經發回，於更審審理時應注意該條例相關之刑罰規定及新舊法比較之適用，附此說明。

貳、駁回(上訴人黃宥森)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定黃宥森有如原判決事實欄所載之參與犯罪組織犯行，因而撤銷第一審關於其科刑部分之判決，改判論處其犯參與犯罪組織罪刑及為沒收、追徵之宣告，已載敘其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於黃宥森否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)其僅負責推廣賭博業務之行銷，因考量賭博仍非屬合法，恐遭人檢舉才使用假名，其推廣博弈時，明確向客戶表明所推廣項目為賭博，客戶可自行決定使用與否，且客戶於博奕平台所投注、轉換之金錢點數，客戶本身即可自行操縱兌換，其不能干涉，所為顯與一般詐欺集團施以詐術取得財物致被害人無法主動取回遭騙款項之情形不符，自不能課其以詐欺罪，更無從認定其所參與之組織為詐欺犯罪組織。

(二)原判決之量刑，對刑法第57條所列諸多事項漏未論述及判斷，又未適用刑法第59條酌減其刑及為緩刑宣告，顯然忽略比例原則之要求，請給其緩刑之宣告等語。

 

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定黃宥森上開犯行，係綜合其之部分供述、證人即上訴人6人、潘新富、郭曜綸之陳述、內政部警政署刑事警察局函覆原審關於查證「福寶網」「樂彩網」資訊之職務報告、施皓文、黃瀚毅之扣案手機內微信群組「AP團隊總群(O)通訊紀錄、林士丕與黃宥森之LINE對話紀錄、陳禹熙(微信暱稱「晨曦」)與莊麟之微信對話紀錄、黃瀚毅與周洧增(微信暱稱3M)之微信對話紀錄，酌以所列其餘證據資料暨案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷黃宥森如何參與林士丕與綽號「彬哥」、「自律十四」等成年人共同籌設得以向大陸地區女子以「假戀愛真詐財」之詐欺犯罪模式詐取金錢具持續性、牟利性之結構性詐欺集團，所為該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪構成要件，所辯其推廣博弈之「福寶網」、「樂彩網」均係合法賭博網站，未參與犯罪組織云云，委無可採。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，既非單以上訴意旨所執片段為論斷之依據，亦已依調查所得之卷證資料詳加指駁及說明，尚無不合。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就黃宥森上揭犯行，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，而為量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無違反比例原則而有裁量權濫用之情形。

至緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌黃宥森之犯罪情狀，認客觀上無可憫恕之事由，且無刑法第74條第1項以暫不執行刑罰為適當之情形，未予酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。

六、黃宥森上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，依憑己見，為不同評價之指摘，自非合法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既從程序上駁回黃宥森之上訴，其請求本院予其緩刑之宣告，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
                  刑事第六庭審判長法 官  段景榕
                                  法 官  楊力進
                                  法 官  汪梅芬
                                  法 官  許辰舟
                                  法 官  洪兆隆
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  石于倩
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日