最高法院刑事-TPSM,112,台上,5359,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5359號
上 訴 人 陳浩東


張家裕


上 一 人
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年8月31日第二審判決（112年度上訴字第563號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第795、967、2699、2918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳浩東、張家裕（下合稱上訴人2人）分別有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而：㈠撤銷第一審關於陳浩東未經許可出借非制式獵槍罪刑及定應執行刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處陳浩東犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有非制式獵槍罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪）。

㈡維持第一審論處陳浩東未經許可持有非制式步槍罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪）、未經許可持有非制式手槍罪刑（想像競合犯同條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪），及第一審論處張家裕未經許可持有非制式手槍罪刑（想像競合犯同條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪），暨諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實暨相關沒收之心證理由，並就上訴人2人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以指駁及說明。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

又槍砲彈藥刀械管制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管各式槍砲、彈藥之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問。

原判決依憑上訴人2人不利於己部分之供述，內政部函文、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、搜索扣押筆錄、照片、通訊軟體對話紀錄擷圖、iMessenger對話紀錄，及卷內相關證據資料，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就陳浩東辯稱：扣案槍、彈均係張家裕交付，僅代為保管，雖持有時間不同，仍應論以一罪云云，及張家裕辯稱：僅短暫經手槍枝及主要組成零件，並無非法持有之主觀犯意云云，經綜合調查證據之結果，認如何與卷內事證不符而不足採信，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁及說明。

況張家裕縱係受陳浩東請託而向他人借得槍枝及主要組成零件，於主觀上明知未經主管機關許可，而無故持有，客觀上有將之收受後置於自己實力支配之下之行為，自應負未經許可無故持有之罪責，要不因其係出於為陳浩東覓得槍械防身之目的，或僅短暫持有，而異其效果。

原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，無悖客觀存在之經驗法則、論理法則，要無違法可言。

上訴意旨仍憑己見，猶執已為原判決指駁說明之陳詞，重為事實爭辯，陳浩東泛言其係同時、地持有事實欄一所示槍、彈，應屬單純一罪云云，張家裕漫以僅短暫持有，欠缺為自己持有之意思云云，任意指摘原判決有調查未盡、理由不備之違誤，並非合法上訴第三審之理由。

四、槍枝之殺傷力有無，係事實認定問題；關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」或「試射法」，均屬適法之鑑定方法，非以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際觀察並操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，如非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈或未裝填同時遭查獲之子彈予以射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

稽之卷內資料，扣案槍枝管制編號1103022573號槍枝（下稱編號573號槍枝），經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法（按：試射法係用於鑑定本件查獲之子彈部分）鑑定結果認係非制式手槍，由仿FN廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有鑑定書存卷可稽（見110年度偵字第38364號卷第419至420頁）。

原判決援引前開刑事警察局鑑定書，並敘明依憑張家裕於偵查中自承該編號573號槍枝具殺傷力，及張家裕、陳浩東持有槍枝之目的，足認上訴人2人均知悉該編號573號槍枝具殺傷力，就張家裕嗣後否認知悉有殺傷力等說詞，要非可採等旨。

核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背，並無不合。

又原審既認編號573號槍枝已經鑑定具有殺傷力，事證已明，而認無再依陳浩東聲請函詢刑事警察局說明鑑定方法、該扣案子彈是否係以扣案槍枝試射鑑定之必要，亦屬原審採證職權之適法行使，難謂有調查證據職責未盡之違法。

陳浩東上訴意旨仍以編號573號槍枝是否有經鑑定機關試射、能否順利擊發子彈、是否具殺傷力，仍有調查釐清之必要，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴人2人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日