最高法院刑事-TPSM,112,台上,5361,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5361號
上 訴 人 陳唯翔


選任辯護人 李振華律師
上 訴 人 郭忠儒



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日第二審判決（110年度上訴字第735號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳唯翔、郭忠儒（下稱上訴人2人）有其事實欄一(一)、(二)所載之共同犯行為時（下同）之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍犯行，因而撤銷第一審不當之有罪判決，改判依想像競合規定從一重論處上訴人2人共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪刑（相競合犯未經許可製造子彈罪），並諭知相關沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、原判決已說明所有採為論罪證據之陳唯翔以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力；

又第一審判決已就經當庭勘驗陳唯翔第二次警詢錄影錄音光碟並全程播放結果，顯示警詢過程全程錄影錄音，何以陳唯翔之第一審辯護人辯護所稱，殊與客觀事證不符，亦無憑據，委無可取，而足認陳唯翔於民國108年8月15日警詢中所述，確係出於自由意志而為，且員警未要求陳唯翔應為如何內容之陳述，更無以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方式取供之情事，如何出於任意性而得為證據各節，詳加論敘。

經核於法並無不合，從而原判決就陳唯翔及其原審之同一辯護人仍為相同抗辯，未為重覆載述，仍與判決不備理由之違法情形並不相當。

四、原判決已就如何依憑陳唯翔於警詢、偵訊、偵查中檢察官聲請羈押在第一審訊問時所為不利於己之部分供述，同案被告郭忠儒、證人賴怡璇於第一審之具結證述，佐以扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之衝鋒槍及非制式子彈、如附表二所示已貫通之金屬槍管及雙基發射火藥、如附表三所示之大型機具等物，及卷附搜索現場照片、扣案槍彈照片、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，暨如附表一編號1至3所示之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具有殺傷力之鑑定書等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定陳唯翔之上開犯行。

並敘明經原審向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）查詢結果：「經查本公司用戶資料檔，旨揭地址（即新北市五股區登林路107號模工廠）設有二戶以三相三線式220V供電，均登記為表燈住宅用電」，此有台電公司台北西區營業處函在卷可稽，況陳唯翔若因無三相三線式220伏特之電力可供使用，其何須將如附表三編號5、7、10至13、16等大型機具放置該處？是以，陳唯翔所承租附連該址之鐵皮工廠實際上應有三相三線式220伏特之供電可以使用甚明；

再參以陳唯翔於警詢亦已明確供認有使用鑽孔機對槍管進行拋光及貫通槍管等語，故陳唯翔實有鑽孔機可以用來貫通槍管無誤。

故陳唯翔及其原審辯護人一再辯稱上開鐵皮工廠內沒有使用220伏特之電力，故無法啟動機台，使用車床貫通槍管及使用油壓機製造子彈，所以無法製造扣案之槍、彈等語，均不足憑採等旨。

復說明觀諸陳唯翔前揭於偵查中之歷次供述，其對於製造槍枝之起因（由郭忠儒給付改造衝鋒槍之價金，及其可以較便宜價格向郭忠儒購買毒品）、手段（車通槍管並拋光、製造槍管膛線、磨製撞針阻鐵、改造滑套）、扣案工具機與製造槍枝之關聯性（使用鑽孔機車通槍管、製造槍管膛線、使用砂磨機磨製撞針阻鐵）等節均能詳加描述，並有其使用微信傳送由賴怡璇拍攝、其本人試射衝鋒槍之影片給郭忠儒之畫面列印頁面及手機畫面翻拍照片在卷可稽，顯見陳唯翔不僅有製造槍枝之知識及技術，亦有製造槍枝所需之工具，足認陳唯翔應即為實際負責改造衝鋒槍之人，且其與郭忠儒就上開非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍、子彈犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯之憑據。

再所確認之事實，載敘郭忠儒找陳唯翔一同製造扣案之槍枝及子彈，目的係得以用自己製造之槍枝發射子彈，則陳唯翔所犯上開2罪，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，自應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪處斷之論據。

另就陳唯翔於法院審理中改口否認有製造扣案槍、彈之所辯，如何係事後推諉卸責之詞而不足採信；

卷內其他有利於陳唯翔之證據等，如何皆與相關事證不符仍不能採納作為有利上訴人之證明各等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。

所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形。

又上開證據資料，足以互相擔保上訴人之不利於己供述或上開證人指證事實之憑信性，並非僅憑其等單一之供述或證述，即為不利上訴人之認定，亦無陳唯翔上訴意旨所指採證違法、證據調查職責未盡、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、刑事訴訟上所謂「不利益變更禁止原則」係指禁止第二審法院諭知較原審判決更重之刑，主要從「刑」方面整體觀察有無增加被告實質上之不利益（如第二審法院諭知原審所無之法律效果、提高相同刑罰種類之刑度、增加被告實質負擔之易刑處分或諭知保安處分或延長其期間等）。

至於發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律。

準此，關於事實認定及法律適用，原則上不受不利益變更禁止原則之拘束。

是若在基礎犯罪事實無擴張或縮減前提下，其犯罪不論在法律上被評價為數罪、實質上一罪或裁判上一罪，倘第一審誤想像競合犯為數罪，第二審以其適用法則不當予以撤銷時，其改判之刑度只要不逾第一審誤認為數罪之應執行刑或若不符合定應執行刑之其中一部或全部刑期相加總合，即無違反不利益變更禁止原則。

又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。

因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。

從而本件第一審認郭忠儒所犯共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪與共同犯未經許可製造子彈罪為數罪，應分論併罰，分別處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，及有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元，並定應執行有期徒刑6年6月，科罰金18萬元。

原審在犯罪基礎事實不變情況下，依想像競合規定從一重論其共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍罪，並量處有期徒刑6年，併科罰金16萬元，所量處之刑度，並未逾第一審就上開2罪所定應執行刑之刑期或罰金金額，自不違反不利益變更禁止原則。

又該依想像競合犯從一重罪處斷並將輕罪之刑罰合併評價後所處之刑度，高於原第一審併罰之重罪所處之宣告刑，乃一併充分評價輕罪部分之當然結果，亦無過度評價或違反不利益變更禁止原則之偏失。

郭忠儒上訴意旨指摘本案經第一審判決後，檢察官未為其之不利益提起上訴，惟經其上訴後，原審竟改量處較第一審所處宣告刑為重之刑期，自有違不利益變更禁止原則等語，要屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定，是實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已說明係以郭忠儒之責任為基礎，審酌其非法製造之衝鋒槍之殺傷力強大、製造之子彈數量不少，於製造完成後持有扣案槍、彈時間不長即遭警查獲，並未造成實質危害，然於本案製造槍、彈犯行所參與之程度亦為不可缺少之角色，及於第一審及原審均已坦承犯行，犯後態度良好，暨其素行、國中畢業、須扶養雙親與小孩、現從事鑿井及補牆抓漏工作之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，而為量刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

核其所為量刑，並未逾越法定刑度，且無違公平正義，亦未違背比例、罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量職權之適法行使，亦不得指為有量刑過重之違法。

七、綜合前旨及上訴人2人其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白論斷於不顧，陳唯翔徒謂：原審認定本案承租之鐵皮工廠有三相三線式220V供電，與工廠內之機具具有貫通本案造衝鋒槍能力，及使用油壓機將彈頭壓製於空包彈之彈殼各節，均有違誤，又不採信伊自白不具任意性之抗辯，以伊於警詢及偵訊中之供述為不利之認定，亦有違誤等語；

郭忠儒則謂：原判決改以想像競合犯從一重處斷，竟量處較採數罪併罰之第一審判決更重之刑，且量刑過重，要屬違法等語。

經核均係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，並非依據卷內資料執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴人2人之上訴皆違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 林俊良
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日