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最高法院刑事判決
112年度台上字第5369號
上 訴 人 林長志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年9月15日第二審再審判決（112年度原再字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人林長志明示僅對第一審判決之量刑提起一部上訴，因而撤銷第一審所處之刑及定應執行刑部分之不當量刑判決，改判處如其附表（下稱附表）一編號1至6所示各罪所處之刑並定應執行刑之科刑判決。
已引用第一審判決所載關於認定上訴人事實之證據及論述理由，並以第一審認定之事實為基礎，說明何以均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑及如何審酌量定之理由。
三、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。
所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大限度，裁判時可在此限度內酌量，並非必須減至三分之二，法院於限度範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。
毒品危害防制條例第17條第1項既有免除其刑之規定，法院是否免除其刑，或於三分之二以下範圍內，如何減輕，自有裁量之權。
原判決已說明上訴人所犯如附表一編號1至6所示各共同販賣、販賣第二級毒品犯行，均符合行為時毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定，並依法先依較少之數減輕後，再遞減輕之。
就上訴人犯如附表一所示共同販賣、販賣第二級毒品6罪，分別量處有期徒刑2年（3罪）、2年1月（1罪）、2年2月（2罪），並定應執行有期徒刑4年，既未逾越依前揭規定遞減其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形。
核其所為量刑及改定應執行刑均已從輕，亦未違背憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，自不容任意指摘有刑之量定過重之違法、違憲。
上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑，或減輕至三分之二，量刑過重，違背上開憲法法庭判決意旨等語，亦非合法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。
又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
原判決已敘明上訴人如附表一各編號所示之共同販賣、販賣第二級毒品各犯行，於均適用前揭規定遞減後之刑度，依上訴人之犯罪情狀，何以均無情輕法重堪予憫恕而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。
復載敘係以上訴人之責任為基礎，審酌其素行、販賣毒品之對象僅2人，各次販賣之毒品數量非多，所獲不法利益尚非鉅大等販賣情節，及其犯罪之動機、目的、犯罪態度良好暨其高職畢業，仍在清潔隊工作暨家庭生活、經濟狀況等一切情狀，而分別量刑及定應執行有期徒刑4年，並未逾越依前揭規定遞減其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形。
核其所為刑之量定均屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指摘有刑之量定過重之違法，上訴意旨指摘原判決未再適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重等語，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
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