最高法院刑事-TPSM,112,台上,5370,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5370號
上 訴 人 洪偉翔



選任辯護人 廖啓彣律師
上 訴 人 李佳澔


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月1日、同年月22日第二審判決（111年度上訴字第2443、2431號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第383、441、442號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、洪偉翔及李佳澔關於共同販賣第三級毒品1罪、共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共3罪、共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人洪偉翔、李佳澔（下稱上訴人等）均明示僅就第一審判決關於刑（包括量刑暨定應執行刑）之部分，提起第二審上訴，經原審審理結果因而維持第一審關於論處洪偉翔共同販賣第三級毒品1罪、共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共3罪、共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪之量刑暨定應執行刑，及李佳澔關於共同販賣第三級毒品1罪、共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共3罪、共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪之量刑暨定應執行刑部分之判決，駁回上訴人等就此部分在第二審之上訴，已詳述如何審酌量刑之理由。

上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等上訴意旨部分：

㈠、洪偉翔上訴意旨略稱：洪偉翔在原審已供出其毒品來源為林仕軒，警察並因此在林仕軒住家查獲毒品，報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵辦，雖然臺中地檢署函覆原審謂林仕軒一案已簽結，原審並以公務電話詢問臺中地檢署，臺中地檢署謂林仕軒一案非因洪偉翔供述而查獲，且追查林仕軒一案係於民國112年2月6日開始等語，然原審既未調取偵查卷宗、亦未傳喚承辦員警到庭作證，復未於判決內說明何以毋庸調查之理由，即謂洪偉翔並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，殊有不當等語。

㈡、李佳澔上訴意旨略稱：原審漏未審酌李佳澔之犯罪時間上具有密接性，且現已有正當工作及收入，所為之量刑殊有未當，復未就本件所犯數罪合併定應執行刑前，給予陳述意見之機會，即遽行定其應執行刑，亦有可議等語。

四、惟查：

㈠、洪偉翔部分：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減、免其刑，並非漫無限制。

倘行為人所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與行為人自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。

原判決依憑卷附相關證據資料，敘明：洪偉翔告發毒品上手林仕軒案件，經臺中地檢署函覆因查無林仕軒犯罪實據，已予簽結，此有臺中地檢署函在卷可稽（見原審2431號卷第281頁），自難認洪偉翔此部分犯行有上開應獲減輕或免除其刑規定適用之餘地等旨（見原審2431號判決第3頁第14至21行），經核於法並無不合。

且原審於112年6月29日函詢臺中地檢署：「…林仕軒違反毒品危害防制條例一案，是否係因洪偉翔之供述而查獲毒品上手，且被告林仕軒販賣毒品愷他命或毒品咖啡包之時間是否於110年10月19日以前？」等語，臺中地檢署已於112年7月7日函覆：「本件林仕軒販毒之犯行並非因洪偉翔之供述而查獲。

本件目前追查林仕軒販毒集團之販毒日期係自112年2月6日」等語，是洪偉翔所犯如第一審判決附表一編號1至5所示共同販賣第二級、第三級及混合第四級毒品之時間（即自110年10月7日至同年月19日），顯然早於林仕軒供應第二級、第三級及混合第四級毒品予洪偉翔之時間（即112年2月6日起），且原審112年8月15日審判期日，審判長已逐一提示上開函文並告以要旨，並詢以：「有何意見？」檢察官、洪偉翔及其原審辯護人均答「沒有」，復詢以：「有無關於刑之加重、減輕或免刑等事實及其他科刑資料提出或聲請調查事項？」檢察官、洪偉翔及其原審辯護人亦均答「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審2431號卷第462至463、471頁），是原審並無調查未盡之情形，又原判決縱未依上開函文予以明白說明，稍有疏略而欠周延，然對於判決結果並無影響，自不能據為適法之第三審上訴理由。

㈡、李佳澔部分：⒈關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已敘明第一審係以李佳澔之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，而予維持之理由，核屬其刑罰裁量權之適法行使，自不容任意指摘有量刑過重之違法。

⒉按基於正當法律程序就聽審權之保障，定應執行刑之程序，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全，固為本院近來見解。

惟此限於檢察官於數罪併罰案件，就數罪刑聲請定其應執行刑之單獨裁定程序（刑事訴訟法第477條），而關於法院審理中之數罪併罰案件，分別宣告其罪之刑者，依職權適用刑法第51條規定，於判決中定其應執行刑者，因於審理期日有科刑辯論之程序（刑事訴訟法第289條），已足以保障被告陳述意見之機會，是法院如已依法進行科刑辯論程序者，自難謂未予被告陳述意見。

稽之原審審理筆錄所載，審判長已命檢察官、李佳澔及其原審辯護人就科刑範圍、量刑依序辯論，是原審已依法踐行科刑辯論程序，又李佳澔有委任辯護人，知曉有數罪併罰之情，且李佳澔又特別僅針對刑之部分提起第三審上訴，自得就此部分充分陳述意見（見原審2431號卷第373頁），原判決因而維持第一審判決所定之執行刑，殊尚難指其所踐行之程序有何違法情形。

㈢、綜上，本件上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人等關於共同販賣第三級毒品1罪、共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共3罪、共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪部分之上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。

貳、李佳澔關於持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件李佳澔關於持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分，原審係維持第一審論處毒品危害防制條例第11條第5項之罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李佳澔猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日