最高法院刑事-TPSM,112,台上,5373,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5373號
上 訴 人 陳恒泰




選任辯護人 張簡宏斌律師
陳一銘律師
林俊宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月4日第二審判決（112年度上訴字第1050號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第25997號，112年度偵字第3549號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人陳恒泰有罪及沒收部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯製造第二級毒品罪刑，併諭知相關沒收銷燬，固非無見。

二、惟查：

㈠㈠有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。

又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，即共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。

本件原判決事實欄（下稱事實欄）係認定上訴人與莊家豪（業經判處罪刑確定）、王堅賢（另案起訴）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自民國111年5月31日前某日起，約定由上訴人提供含假麻黃鹼之感冒藥錠（下稱感冒藥錠），莊家豪負責在○○市○○區○○路00號（下稱Ａ屋）內將感冒藥錠以三階段製毒法製造甲基安非他命(詳如原判決附表〈下稱附表〉一)，製成後按如附表二所載比例分配及計算報酬，王堅賢則依指示，於上訴人及莊家豪間運送感冒藥錠、收取毒品成品並交付報酬，謀議既定，莊家豪乃接續於事實欄一之㈠、㈡所載時間，在Ａ屋內先後製造甲基安非他命成品12公斤、51.374公斤（即事實欄一之㈡所載4次各3公斤、20公斤、10.474公斤、17.9公斤之總和）後，並均經王堅賢轉交上訴人，其中事實欄一之㈡製造後之成品依附表二所示之約定，由上訴人取得33.474公斤（3公斤、20公斤、10.474公斤），其餘17.9公斤則由莊家豪取得，上訴人並依同附表所示之報酬計算方式，於附表三所示時間、地點，親自或指示王堅賢分次將製造毒品之報酬共計新臺幣（下同）1790萬元交予莊家豪，上訴人復與王堅賢共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，接續由上訴人接洽買家，於收受事實欄一之㈠、㈡甲基安非他命後不久，均以每公斤105萬元之價格，販賣予某北部友人，並指示王堅賢於○○市○○○○道附近分次出貨交易等情，依其理由之論敘，無非係依憑上訴人之部分供述，及證人莊家豪、王堅賢所為不利上訴人之部分證言，再佐以上訴人與莊家豪以通訊軟體FACETIME之對話訊息擷圖、載有3次數字之白板照片等為其主要論據。

惟上訴人僅坦認曾交付121萬7254顆感冒藥錠予莊家豪製造甲基安非他命成品後，經由王堅賢各轉交取得3公斤、20公斤（合計23公斤）甲基安非他命並販賣之事實（即事實欄一之㈡所載部分事實），始終否認有事實欄一之㈠所示共同製造、販賣犯行。

卷查：1.莊家豪於偵查中係證稱：其交付給王堅賢12公斤之甲基安非他命成品中，5公斤是其所有，並取得500萬元之獲利（見第25997號偵查卷二第8頁），所述如果屬實，似謂其於事實欄一之㈠所載製造甲基安非他命成品總計12公斤後，分得5公斤，餘7公斤則歸上訴人所有，與原判決認定該12公斤均由上訴人取得，且毋需依附表二所示計算報酬予莊家豪之情相歧，已有理由與所憑證據歧異之矛盾。

又既認定上訴人與莊家豪就製成甲基安非他命後按附表二所載之分配比例及計算報酬，而莊家豪依事實欄一之㈠所載共製造12公斤之甲基安非他命成品並交付給上訴人販賣，則依附表二所示之約定，該12公斤之甲基安非他命亦應包含上訴人及莊家豪各自分得之數量。

上訴人此部分取得之數量究竟多少，攸關其犯罪利得之認定，原判決未就上訴人及莊家豪該部分各分得之數量予以調查、釐清，並於事實及理由記載明白、敘明所依憑之證據，遽以該12公斤甲基安非他命悉屬於上訴人，再加計事實欄一之㈡上訴人所取得甲基安非他命成品33.474公斤部分，以每公斤105萬元計算其犯罪所得，而宣告沒收、追徵，自有調查職責未盡、理由矛盾及理由不備之違法。

2.原判決就事實欄一之㈠、㈡記載上訴人收受莊家豪交付之毒品後不久，以每公斤105萬元之價格，分別販賣予某北部友人，並指示王堅賢於○○市○○○○道附近出貨交付等情，係論以犯製造及販賣第二級毒品之罪。

其理由除載敘上訴人坦承收受其中23公斤並販賣之自白外，餘並未詳予論述認定尚有販毒犯行部分所憑之證據及理由，致此部分事實之認定，失其所憑之依據，同有理由不備之違失。

㈡刑事訴訟法第369條第1項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」

是第二審撤銷第一審之判決，以第一審判決有不當或違法之情形，始得為之。

又刑法有關沒收規定於104年12月30日修正後，其性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。

因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。

原判決撤銷第一審關於上訴人有罪及沒收部分之判決，依其理由之記載係以：第一審判決將上訴人販賣第二級毒品，其中之17.9公斤屬莊家豪製造階段之報酬，對上訴人為利得沒收，應有未洽，另扣案附表四之物，為上訴人及莊家豪共同製造第二級毒品所用及所產生之毒品，第一審未予宣告沒收（銷燬），亦有未合等由（見原判決第21頁第11至18行）。

倘若無訛，原判決係以第一審判決就沒收部分為不當，資為其撤銷理由，但未據說明第一審判決就論以上訴人罪、刑部分有何違法或不當之情形，竟將第一審判決關於罪、刑部分亦予撤銷改判，已有適用法則不當及理由欠備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日