最高法院刑事-TPSM,112,台上,5374,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5374號
上 訴 人 陳彥同


選任辯護人 葛光輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月11日第二審判決（112年度上訴字第447號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23751、34535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳彥同有原判決事實欄所載之共同販賣第三級毒品、違反組織犯罪防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）一編號1部分之科刑判決，經新舊法比較，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯如附表一編號1所示共同販賣第三級毒品罪刑併諭知相關沒收，另維持第一審部分依想像競合犯規定，（從一重）論處其犯同附表2至16所示共同販賣第三級毒品既、未遂各罪刑（既遂13罪、未遂2罪）併諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上述撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑7年6月，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認有操縱、指揮犯罪組織犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠依證人劉沛宣（與後述梁志鈞、楊鎮瑜均另案審理中）、董蘇桓之證述，可知本案販毒集團之實際主持、操縱及指揮者為陳建穎、陳睿驛（另案審理或偵辦中），上訴人僅係在該2人指揮、監督之下，與劉沛宣等人共同從事販毒行為，並領取薪資報酬，與劉沛宣等人於該販毒集團之角色地位相仿，核屬參與犯罪組織之人，原判決認定其與陳建穎、陳睿驛同為本案販毒集團之操縱及指揮者，成立修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段操縱、指揮犯罪組織罪，有適用法則不當及理由矛盾之違法。

㈡依其販賣第三級毒品之對象、次數、內容，及販賣期間、地域等客觀犯行，均未達大盤毒梟程度，依其犯罪情狀，實有情輕法重之可堪憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，適用法則顯有不當。

㈢其於偵、審中均自白，配合調查，並供出毒品來源而查獲陳建穎，堪認其犯後態度良好。

依本件犯罪之情狀，參酌另案臺灣高雄地方法院111年度訴字第750號刑事判決，該案被告危害社會程度遠較上訴人嚴重，僅定應執行有期徒刑5年10月，乃原判決竟定上訴人應執行有期徒刑7年6月，量刑過重。

四、組織犯罪防制條例第3條就行為人參與程度之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（第1項前段）及單純「參與」（第1項後段）之行為態樣（即角色類型），而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕。

所謂「主持」乃指主導，「操縱」即掌控、支配，而「指揮」則係發號施令之意。

上揭各行為之意義雖有不同，惟無論何者，本質上均係事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之行為，居於核心角色，即足以當之。

至單純參與之行為人因僅能聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督（組織從屬性）。

犯罪組織成員之行為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜合卷內相關證據，依其行為對於組織是否具有控制、支配或重要影響力或僅具有從屬性而妥為判斷適用。

原判決認定上訴人上揭違反組織犯罪防制條例犯行，係綜合上訴人於原審自承其係販毒集團之現場管理者，有為該販毒據點成員之排班、毒品發放及調度、收取販毒所得及薪資發放等事宜等不利己之陳述，並佐以證人（販毒集團總機）劉沛宣、（販毒集團小蜜蜂）梁志鈞及楊鎮瑜所為不利上訴人之證述，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人於販毒集團中，對於據點成員仍有一定控制、支配及重要影響力，自屬該犯罪組織之管理階層，所為該當操縱、指揮犯罪組織罪構成要件之理由綦詳，併對於上訴人供稱係受僱於陳建穎、陳睿驛，非該販毒集團之管理階層等旨辯詞，委無可採等各情，說明其審酌之依據及取捨判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當及理由矛盾等違法。

縱未同時說明劉沛宣、董蘇桓所為上訴人非老闆、主謀之證述，何以不足為上訴人有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯如附表一所示各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，載敘就同附表編號1部分，如何符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項減刑規定，而於量刑時一併審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而撤銷改判如同附表編號1所示之刑，及維持第一審依所載情形減輕、遞予減輕其刑後，科處如同附表編號2至16所示之刑。

核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，復重為定刑之審酌判斷，載敘：第一審未審酌上訴人所犯罪名相同，故法益侵害加重效應較低、其中部分所示販賣對象各為同一人，該等各罪之獨立性較低，且所生之毒品擴散效應較不嚴重，與各次犯行均販賣給不同人應有所區別，暨各罪犯罪時間相近，責任非難重複之程度高等情，因而改定其應執行刑為有期徒刑7年6月，非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形。

又個案情節不同，不得比附援引，自不得以他案判決任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。

至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

六、上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日