最高法院刑事-TPSM,112,台上,5413,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5413號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 顏玄昌



上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年8月30日第二審判決（112年度上訴字第889號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15446、18195、20894號，110年度偵字第9264號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告顏玄昌有如其犯罪事實欄所載，與陳柏諺（另案通緝中）共同為行使偽造準私文書、詐欺取財，及非公務機關非法利用個人資料犯行，因而撤銷第一審所為關於被告此部分（即第一審事實欄一部分，另事實欄二部分，被告於原審撤回上訴) 之科刑判決（不含不另為無罪諭知之一般洗錢罪部分），依想像競合之例從一重論被告以共同犯個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11638、15400、15401、20328、20330號、109年度少連偵字第177號（下稱前案）起訴書認定：被告與陳柏諺、林亮汝、綽號「巴西」之蘇偉宏、江以偉等人共組詐欺集團，其等有該起訴書犯罪事實一之（一）1.所載，由陳柏諺於民國108年12月29日以林亮汝所提供之手機門號0000000000號，於「露天拍賣」網站上註冊帳號，再於109年1月1日住進由林亮汝登記入住之國光旅館臺中分館，同年月3日在該處以上開帳號登入上開拍賣網站，盜刷他人信用卡新臺幣（下同）4159元，使賣家黃秀雲陷於錯誤，出售嬰兒搖籃車1臺，將之寄至○○市○○區○○○街00號由被告收貨，再由被告於109年3月25日將之寄往○○縣○○鄉○○村000號，予林亮汝、蘇偉宏甫出生之嬰兒使用等情，已足認定林亮汝以提供行動電話門號給陳柏諺，在「露天拍賣」網站進行認證、註冊帳號，再由被告提供收貨地址及負責取貨銷贓等方式共同詐欺取財。

是以林亮汝於原審審理時證稱：不認識被告、不知被告名字，從未收過被告寄的東西等語，均與前案起訴書證據清單編號4所載林亮汝於警詢、偵查中證稱被告有寄送嬰兒搖籃車給其等語不符，應係迴護被告之詞。

被告於原審辯稱：伊與林亮汝間無犯意聯絡等語，亦係卸責之詞，均不足採信。

原審未詳酌上情，單憑被告寄送嬰兒搖籃車予林亮汝之時間為本件犯罪時間之後，且無法證明被告與取走本案贓物之蘇偉宏間有何犯意聯絡為由，率認被告所犯非三人以上共同詐欺取財罪，有違經驗法則、論理法則等語。

三、惟按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又按共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦屬之。

但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，使他人可以推知其有同意之表示始屬之。

原判決依憑被告之部分供述、告訴人童成池、證人陳柏諺、林亮汝之證述及相關交易紀錄、貨物運送資料、林亮汝申辦之0000000000號門號之相關資料等證據資料，認定被告與陳柏諺共同意圖為自己不法所有及不法利益，由陳柏諺於109年2月12日21時29分許，在不詳地點，於「Stefania Mode」網路商店，以美金581元（折合新臺幣1萬7445元，另有國外交易手續費262元）購買Balenciaga皮件1個，並以林亮汝所申辦之0000000000號門號作為收件人聯絡電話，另以被告提供之「○○市○○區○○○街00號」作為收件地址。

陳柏諺未經告訴人之同意或授權，在上開網路商店以線上刷卡方式，輸入告訴人之英文姓名、及其申辦之臺灣銀行信用卡（含卡號等相關資料）等個人資料，表彰係告訴人同意或授權使用該信用卡支付消費款項之意思，而偽造電磁紀錄並加以行使，致上開網路商店陷於錯誤，誤認係有權使用該信用卡之人所購買，自義大利寄出上開皮件至被告所提供之收件地址，足生損害於告訴人、上開網路商店對消費帳務管理之正確性及臺灣銀行對信用卡交易管理之正確性。

被告於109年2月17日某時收取貨物後，依陳柏諺之指示將之攜往臺中市某處，轉交予綽號「巴西」之蘇偉宏之非公務機關非法利用個人資料及行使偽造準私文書、詐欺取財犯行。

並說明：依被告供述及陳柏諺、林亮汝之證述，可認本案係陳柏諺分別向林亮汝借用手機門號，及要求被告出具名義收受包裹，林亮汝之門號係陳柏諺於網站上刷卡購買物品時所輸入之聯絡資料，收件物流資料上縱有顯示上開門號，亦無任何門號申登人之姓名，被告實無從依該門號即知悉本案尚有林亮汝涉入其中。

而林亮汝出借門號之對象乃陳柏諺，亦不知陳柏諺本次刷卡詐取財物與被告有關，自難憑陳柏諺刷卡購物時輸入林亮汝之手機門號及被告依其指示收取貨物，即認該2人與陳柏諺就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯。

再查，陳柏諺固於109年1月3日於網路上盜刷他人信用卡購買嬰兒搖籃車，寄至被告上開居所，惟被告於同年3月25日將搖籃車寄給林亮汝，已係其為本案犯行之後，而被告已供稱係依陳柏諺指示將本案皮件交予「巴西」，伊不認識該人，尚難據此推認被告與林亮汝或「巴西」就本案犯行成立共同正犯。

已就被告何以與林亮汝或「巴西」間無犯意聯絡、行為分擔之理由，詳為說明、論述，核與經驗、論理法則無違。

再依前案起訴書所載，被告與陳柏諺、蘇偉宏、林亮汝、江以偉 等人共組詐欺集團，其等係因陳柏諺發現網路商城「露天拍賣」網站，如消費金額為5000元以下之商品，系統將不會寄送OTP簡訊驗證碼予信用卡持有者，存有付款驗證機制上之漏洞，遂有前案由林亮汝提供其行動電話號碼供陳柏諺、被告註冊帳號，於網路上盜刷他人信用卡，詐取財物行為，是以，縱上開人等於前案行為成立三人以上共同詐欺取財等罪；

惟本案係陳柏諺於「Stefania Mode」網路商店購物，無證據證明該外國購物網站與「露天拍賣」網站之交易認證方式相同（即需以林亮汝提供其行動電話號碼，以遂行詐欺犯行），自難以前案起訴書所載購買嬰兒搖籃車之犯罪事實，推論林亮汝亦有參與本案犯罪行為。

再觀之本案起訴書並未將「巴西」列為共同正犯，亦即檢察官並未舉證證明「巴西」與被告有犯意聯絡、行為分擔，上訴意旨僅以「巴西」為林亮汝男友蘇偉宏，即指摘原判決未認定「巴西」為共犯於法未合，自非合法之上訴第三審理由。

綜上，檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其關於行使偽造準私文書及非公務機關非法利用個人資料罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

至其想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名部分，經第一審、原審均判決有罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日