最高法院刑事-TPSM,112,台上,5484,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5484號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官董怡臻
上 訴 人
即 被 告 陳威鈞




被 告 黃志強


陳 雋




余文志


上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月31日第二審判決（111年度上訴字第4297號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第818、4838號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳威鈞有如其事實欄所載殺人（尚想像競合犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所，聚集三人以上首謀及下手實施強暴）之犯行，被告黃志強有其事實欄所載意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴（尚想像競合犯共同傷害）犯行，被告陳雋、余文志有其事實欄所載在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴（尚想像競合犯共同傷害）之犯行，因而撤銷第一審關於陳威鈞部分之不當判決，此部分改判仍依想像競合犯規定，從重論處陳威鈞殺人罪刑，並諭知相關之沒收；

另維持第一審關於依想像競合犯規定，從重論處黃志強意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴罪刑、論處陳雋、余文志在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴罪刑部分之判決，駁回檢察官關於對黃志強、陳雋及余文志（以上3人合稱被告等3人）部分在第二審之上訴。

已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於論處陳威鈞及被告等3人罪刑部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

檢察官、陳威鈞不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等上訴意旨部分：

㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈陳威鈞持折疊刀朝被害人董少鈞（已亡故）背部刺擊之前3刀，係鎖定被害人身體背部予以猛力刺擊，陳威鈞坦認知悉扣案折疊刀刺到人體會造成死亡結果，原判決復於事實欄認定陳威鈞明知人體背部為生命賴以維繫之要害部位，則陳威鈞自始手握折疊刀朝被害人背部猛力刺擊伊始，即係基於殺人之犯意，應可認定。

乃原判決竟於理由欄說明無法確認陳威鈞向被害人刺擊之前3刀，因持刀鎖定被害人身體部位及持刀刺擊之力道，而謂陳威鈞朝被害人背部刺擊之前3刀僅為傷害犯意等旨，其所為論斷，顯與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法。

⒉原判決認陳威鈞持扣案折疊刀向被害人背部刺擊第4刀，係基於殺人之不確定故意為之，尚無殺人之直接故意，所為論斷有理由不備及證據上理由矛盾之違背法令。

⒊原判決認被告等3人及同案被告葉瑞鵬（業經原審判刑確定，被告等3人與葉瑞鵬以下合稱被告等4人），與陳威鈞就被害人死亡部分，不成立殺人罪之共同正犯，僅論處黃志強意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴（尚想像競合犯共同傷害）罪刑、論處陳雋、余文志在公眾得出入之場所，聚集三人以上下手實施強暴（尚想像競合犯共同傷害）罪刑，有認定事實與卷內證據不符之理由矛盾，併有不適用法則或適用不當之違誤等語。

㈡、陳威鈞上訴意旨略以：⒈陳威鈞持折疊刀先後刺中被害人背部共4刀，原判決認定前3刀，陳威鈞乃基於普通傷害之故意，第4刀則係基於殺人之不確定故意而為之；

然陳威鈞下手當時已有酒意，是否有殺害素不相識，且無任何怨隙之被害人，並非無疑。

原判決未詳細調查陳威鈞當時之意識狀態，遽而論處陳威鈞殺人罪刑，殊有不當。

⒉被害人擅闖陳威鈞等人之包廂，破壞其等慶生氣氛方鑄成不幸事件，陳威鈞於原審已表示有意賠償被害人家屬，然雙方關於賠償金額歧異過大，因而無法成立和解，陳威鈞在獄中曾寫信給告訴人董金生表達歉意，並抄寫佛經請家屬帶至寺廟焚化迴向被害人，足見其已有悔悟之心，乃原判決於量刑時未審酌及此，自有未洽等語。

四、經查：

㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

而證人同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

原判決認定陳威鈞先後持折疊刀刺擊被害人背部共4刀，前3刀雖基於傷害犯意，然刺擊第4刀已逾越原有傷害之犯意，升高為殺人之不確定犯意，並說明：⒈依第一審準備程序就本件案發現場「笑傲江湖KTV」317號包廂（下稱317號包廂）前走道監視錄影檔案之勘驗結果及其截圖，可知原先在323號包廂消費之被害人及其友人即證人羅煜翔站立317號包廂門口，被害人隨後單獨自行推門進入陳威鈞等人慶生酣唱之317號包廂，旋遭余文志徒手推出並揮打，黃志強則手持酒瓶朝被害人揮擲，羅煜翔見狀即加入被害人，一同與余文志、黃志強在包廂之走道與大廳間互毆，陳威鈞隨之走出317號包廂，持折疊刀朝被害人背部接連刺擊2刀，被害人受刺後復遭陳雋朝胸口推擠，因而身體往後傾倒，陳威鈞再接續往被害人背部刺擊第3刀，斯時陳威鈞等之一方，與被害人及羅煜翔之他方，形成2人與3人間，人數相當之肢體衝突，由於彼此身軀因推擠或拉扯而不斷移動，且衝突過程畫面遭左側鏡面門遮蔽，無法確認陳威鈞持刀鎖定被害人身體何部位刺擊，且無法推知陳威鈞持刀刺擊被害人身體之力道，故陳威鈞辯稱其於斯時出於傷害之犯意，只是要教訓被害人而已等語，於其刺擊被害人前3刀部分，應屬可信（見原判決第8頁第24行至第9頁第5行）。

⒉陳威鈞於刺擊被害人3刀後，原持有折疊刀已遭證人江勳祿徒手取下放回包廂內桌上，業據江勳祿於第一審證述明確，核與第一審勘驗結果相符，而被害人受陳威鈞先前刺擊3刀及黃志強、余文志之傷害行為後，體力顯已不支而蹲在走道牆邊，毫無任何攻擊或刺激陳威鈞之行為，此有第一審勘驗案發現場監視錄影光碟結果筆錄及截圖為證，參以陳威鈞所處317號包廂內尚有其他人數上之優勢，衝突場面早已獲得其等控制，陳威鈞既經江勳祿等人勸阻返回包廂，卻猶以縱生死亡結果亦不違背其本意，執意再度取置於包廂桌上之折疊刀衝出，面對蹲在走道地上之被害人，高舉右手，朝其背部猛力刺擊第4刀，被害人因此向前雙膝跪地、雙手撐地，陳威鈞自己無法拔出折疊刀，經葉瑞鵬出手協助方將該把深入被害人胸腔之折疊刀拔出交還陳威鈞等情，均有前揭第一審勘驗筆錄及截圖為憑，可見陳威鈞第4次刺擊被害人背部之力道猛烈，以致折疊刀直入被害人胸腔，陳威鈞無法自行拔出，被害人因而受有左肺上葉背側臟層肋膜表淺切割傷，刀尖穿刺胸主動脈，造成快速出血，難以搶救，最終因失血性休克而死亡等節，有前揭解剖報告書暨鑑定報告書在卷可參。

⒊陳威鈞明知人體背部內有心臟、肺臟等重要臟器，並有主要動脈血管流通匯集，為生命賴以維繫之重要部位，其竟持利刃猛力刺擊，並因而造成肺臟受損、動脈血管割裂引發大量出血，足證陳威鈞刺擊被害人第4刀時，主觀上已由原傷害犯意層升轉化為對被害人具有殺人之不確定故意甚明，其第4次刺擊被害人背部與被害人死亡結果間，具相當因果關係（見原判決第10頁第12行至第11頁第6行），陳威鈞雖辯稱其刺擊被害人背面共4刀，無非要給予教訓，並無殺人之犯意等語，與事實不符而不足採信等旨。

核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，檢察官、陳威鈞自不能對於原判決明白之論斷及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘為違法。

㈡、關於陳威鈞行為時之精神狀態與刑法第19條得減、免其刑之規定是否相符一節，原判決已敘明：經審酌據陳威鈞數次進出317號包廂，其刺擊被害人背部第3刀後，業經江勳祿等人阻攔並將折疊刀取下，且已返回317號包廂，嗣竟又拿取已置回包廂桌上之折疊刀再度衝出包廂，朝癱坐在走道上之被害人刺擊第4刀，且陳威鈞於第一審坦認知悉持扣案折疊刀刺到人體會造成死亡結果發生等語，可徵陳威鈞斯時應仍具有相當認知、判斷、辨識之能力，並明確知悉其行為具有不法性，其基於自主意識而對被害人為第4刀刺殺犯行，亦能權衡其不法行為所致結果，是陳威鈞對被害人為第4刀刺殺時，其精神狀態仍屬意識清醒，尚難謂其斯時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低情事，核無刑法第19條第2項之適用等旨綦詳（見原判決第12頁第13至25行）。

經核並無違法或不當。

陳威鈞猶執原審未詳予審酌其當時精神狀態之陳詞，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。

㈢、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

不論為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此項認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。

原判決已敘明「扣案之折疊刀經第一審當庭勘驗結果：金屬材質、質地堅硬、刀鋒尖銳，…顯然為足以致人死傷的兇器無訛。

而人體背部內有心臟、肺臟等重要臟器，亦有主要動脈血管流通匯集，構造甚為脆弱，自為生命賴以維繫之要害部位，可預見倘以金屬材質、質地堅硬之利刃猛力刺擊，亟可能造成心肺維生臟器嚴重受損、動脈血管割裂引發大量出血，將足以置人於死，乃眾所皆知之事，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，審酌陳威鈞與被害人素不相識，亦無仇恨，固無殺人之直接故意，惟其為具有正常智識之成年人，且佐以陳威鈞於原審亦坦認知悉持扣案折疊刀刺到人體會造成死亡結果發生等語，足認陳威鈞可預見如持扣案折疊刀往被害人要害部位猛力刺擊，亟可能使其發生死亡結果」、「陳威鈞明知人體背部內有心臟、肺臟等重要臟器，並有主要動脈血管流通匯集，為生命賴以維繫之重要部位，其竟持利刃猛力刺擊，並因而造成肺臟受損、動脈血管割裂引發大量出血，足證陳威鈞再度衝出包廂至走道刺擊第4刀時，主觀上已由原傷害犯意層升轉化為對被害人具有殺人之不確定故意甚明」等旨（見原判決第9頁第26行至第10頁第11行、第10頁第30行至第11頁第5行）。

核其所為說明、論斷俱有卷內資料足憑，且尚無違背經驗、論理法則之情形。

檢察官此部分上訴意旨指稱原判決關於陳威鈞犯意轉換提升之判斷，允有欠妥等語，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈣、共同正犯間，僅在犯意聯絡範圍內，就他共犯實行之行為，共同負責；

若共犯所為，已逾越彼此間原犯意聯絡之範圍，該共犯逾越犯意聯絡範圍之行為，即難令他共犯同負其責。

又共同正犯因具有犯意聯絡及行為分擔，固須就其等犯罪之全部結果共同負責。

然如犯罪結果，並非在原來犯意聯絡之範圍內，而係其中部分人員變更原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後之行為和結果，若與原來犯意聯絡之行為欠缺因果關係，祇能由具有此後犯意聯絡之行為人自行或共同負責，而先前僅具輕罪行為犯意聯絡之共同正犯並不及之。

原判決敘明：⒈陳威鈞於第一審證稱：在場之人沒人知道我隨身攜帶扣案折疊刀，我把刀放在右邊褲子口袋，我也沒跟人說有帶刀防身習慣等語，核與第一審勘驗扣案折疊刀之體積大小係可放入一般褲子口袋一節相符，再參以本案案發過程，自始係由陳威鈞持折疊刀刺擊被害人共4刀，最後提升殺人犯意為第4刀之致命刀，陳威鈞原欲持刀刺擊被害人第4刀時，業經江勳祿等人勸阻並取下折疊刀放置回包廂桌上，顯見其同行之友人包括被告等4人並無繼續傷害被害人之犯意，又依勘驗結果可知，陳威鈞返回包廂後數十秒再獨自一人衝出包廂持已經江勳祿取下置於桌上之折疊刀，刺擊蹲在走道地上之被害人，陳威鈞所為顯已逾越與被告等4人原犯意聯絡之範圍，另觀諸卷內尚無證據顯示被告等4人有為任何殺人之主觀或客觀之助力，被告等4人之犯意聯絡範圍應係為陳威鈞出氣、教訓被害人，衡情尚無存在強烈動機要攻擊被害人而置其於死地，自難以陳威鈞之突發行為而認被告等4人明知或可得預見陳威鈞於前3刀之第1波衝突結束，已返回包廂且所持折疊刀業經江勳祿取走後，仍起意取回折疊刀再刺擊第4刀而殺死被害人。

⒉葉瑞鵬於案發衝突過程並無對被害人或羅煜翔為任何出手或出腳等攻擊行為，有前揭第一審勘驗筆錄為憑，直至陳威鈞提升至殺人犯意而刺擊被害人第4刀後，該折疊刀卡住無法拔出，葉瑞鵬縱有協助拔刀之客觀行為，然依卷附法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書所載，被害人係胸主動脈遭穿刺造成快速失血難以搶救而致死，並無認定葉瑞鵬拔刀行為乃造成被害人死亡或加速其死亡之原因，佐以葉瑞鵬堅決否認此舉係出於要置被害人於死地之意思，綜合其整體行為情狀，尚難認定葉瑞鵬有何殺人之主觀犯意及客觀行為，其所為應係止於傷害之犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第13頁第23行至第14頁第23行），經核於法並無不合。

檢察官上訴意旨猶執陳詞，指稱原判決認定被告等4人與陳威鈞就被害人死亡部分，不成立殺人罪之共同正犯有所不當，無非係對原判決所為上開論斷及說明，持憑己見，任意加以指摘，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明其係以陳威鈞之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀，並斟酌陳威鈞與被害人素無宿怨，僅因被害人誤闖包廂，在無積極證據足認被害人有何言語挑釁或肢體攻擊行為下，其竟以暴戾手段宣洩不滿，欠缺尊重他人身體權之意識，又無視其所在包廂外走道為公眾得出入之場所，如在該處聚集三人以上發生肢體衝突，將造成他人之危害、恐懼不安，影響社會秩序，且陳威鈞於江勳祿等人勸阻已返回包廂後，竟升高犯意為殺人之不確定故意，在被害人已體力不支，蹲在走道牆邊狀態下，再度持折疊刀刺擊被害人背部第4刀，下手力道猛烈，直入被害人左肺，造成穿刺主動脈快速失血，手段殘暴、行為偏差，致被害人死亡結果發生，永遠無法挽回其生命，被害人家屬蒙受喪親之痛，其所生危害甚鉅，亦嚴重破壞社會治安，且於該院審理期間仍辯稱係被害人先動手云云，企圖來合理正當化自己持刀刺擊被害人的行為，未見深切檢討己非，毫無悔悟之心，推諉卸責之犯後態度不佳，另考量陳威鈞雖同意賠償告訴人新臺幣350萬元，惟賠償金額給付方式因雙方未有共識，致無法達成和解，迄今亦未給付任何賠償之情形，兼衡陳威鈞自陳國中畢業之智識程度、未婚、無子女、入監前為勞工、家中尚有祖父母及父母、父親中風、家中經濟來源係母親（洗碗工）之家庭經濟狀況等一切情狀，而量處陳威鈞有期徒刑14年，俱無顯然過重之情形，既未違背比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。

陳威鈞上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，指摘原審對其量刑不當，經核係對於原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈥、揆之前揭說明，本件檢察官、陳威鈞之上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日