最高法院刑事-TPSM,112,台上,5486,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5486號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲
上 訴 人
即 被 告 汪峰裕


選任辯護人 陳志銘律師
陳逸軒律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月25日第二審更審判決（111年度上更二字第39號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵緝字第912號、109年度偵字第19343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告汪峰裕有其事實欄所載為我國籍遠洋漁船「屏新101號」代理船長，於索馬利亞首都摩加迪休東南方約321浬之印度洋公海作業時，遇有搭載4名真實身分不詳成年男子之木造漁船在附近海域徘徊，因懷疑該4人為海盜，於另艘漁船撞翻4人搭乘之船舶後，被告竟與同船1名武裝保全基於殺人及未經許可持有具殺傷力之制式自動步槍及子彈之犯意聯絡，指示該名武裝保全持槍彈先後向該4人射擊，致4人均中彈身亡之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同殺人各罪刑（共4罪，各處有期徒刑7年，定應執行刑為有期徒刑13年），及諭知相關之沒收，固非無見。

二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

原判決認定屏新101號漁船所屬屏新漁業股份有限公司（下稱屏新公司）有於漁業法第39條之1規定於民國102年8月21日增訂前，循斯里蘭卡當地之合法途徑僱用武裝保全登船護衛，並於漁業法第39條之1增訂施行後，依規定向主管機關陳報僱用斯里蘭卡籍武裝保全，足認屏新公司嗣後依我國法律僱用武裝保全在屏新101號漁船上持有槍、彈，已不再依槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定論處，等同於發生除罪化之效果，惟經許可而合法持有槍、彈之行為人，若持該槍、彈另犯他罪時，即已逾越法律許可之界限範圍，自不在除罪化之列，而認被告仍應依槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍、彈罪論處等旨（見原判決第22至23頁），並以被告、證人陶文明、葉文和、林毓志、洪瑞蓮之供述，及卷附行政院農業委員會漁業署105年7月4日漁三字第0000000000號函為據（見原判決第16至17頁）。

然查：前揭漁業法第39條之1及依漁業法第39條之1第5項規定授權訂定之漁業人僱用私人武裝保全人員辦法，固規範漁業人之漁船經中央主管機關核准作業之海域範圍，含有受海盜或非法武力威脅高風險海域者，該漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員，並事先報請中央主管機關備查，及報請備查之程序、應檢附之文件、私人武裝保全人員及其持有或使用之槍砲、彈藥、刀械於漁船上之管理、使用紀錄及其他應遵行事項，然上述2規定均係於本案發生（101年9月29日）後始制定公布，於本案似無適用餘地；

且稽諸卷附行政院農業委員會漁業署前揭函文（見警卷第61至62頁），亦係提供屏新101號漁船於102年至103年間僱用之武裝保全人員名冊，名冊中3名武裝保全人員均為巴基斯坦籍，並非斯里蘭卡籍，且係於102年9月21日至103年4月18日在屏新101號漁船上服務，與本案發生時間似屬無關，如果無訛，則屏新101號漁船於本案發生時，究有無就僱用私人武裝保全人員一事向中央主管機關申請許可？如有申請許可，係依何法規辦理？該法規所定准許私人武裝保全人員持有或使用槍、彈所附之條件或准許之範圍為何？該許可嗣後有無遭撤銷？倘於本案發生時，所受許可並無遭撤銷、違反所附條件或逾越法規所定範圍等情形，嗣持經許可之槍、彈另犯他罪，除處罰所為他罪外，可否另認原本不予處罰之持有槍、彈行為因此又成立犯罪而應予處罰？若屏新101號漁船於本案發生時，並無就僱用私人武裝保全人員一事向中央主管機關申請許可，被告對此是否知情而有犯意聯絡？均屬不明。

實情如何，攸關被告是否成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項犯罪之認定，及應否就未扣案之制式自動步槍認定為違禁物而於本案宣告沒收。

原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽為前揭不利於被告之論斷，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該條但書已明定想像競合犯之輕罪封鎖作用，亦即在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪之法定最輕本刑，而可將輕罪較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。

則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，依該條但書規定，在具體科刑即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行不法及罪責內涵之缺失，俾符合上開輕罪封鎖作用規範之目的。

然刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之罰金刑，致生評價過度而有過苛之情形，倘具體所處罰金以外之較重徒刑，經整體評價後，認並未較輕罪之法定最輕徒刑及併科罰金為低時，法院得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。

亦即，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪之自由刑外，亦一併宣告輕罪之併科罰金刑，抑或基於不過度評價之要求，未一併宣告輕罪之併科罰金刑，如未悖離罪刑相當原則，均為法院量刑職權之適法行使。

惟法院於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，仍須敘明經整體評價並權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑之裁量理由，始為適法。

原判決認被告係以一行為同時犯刑法第271條第1項殺人罪（處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑）、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有自動步槍罪（處5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1000萬元以下罰金）及同條例第12條第4項非法持有子彈罪（處5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金），雖依想像競合犯之規定，從一重論以刑法第271條第1項之殺人罪（共4罪），並就上述殺人4罪各量處有期徒刑7年，定應執行刑為有期徒刑13年，惟未說明如何經整體評價並權衡上情，而不予併科上述輕罪罰金刑之裁量理由，亦難謂適法。

四、上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，既影響於此部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日