最高法院刑事-TPSM,112,台上,5510,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5510號
上 訴 人 廖漢霖



上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年9月15日第二審判決（112年度上訴字第46號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第3653號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人廖漢霖有所載之違反修正前兒童及少年性剝削防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠證人即被害人代號BR000-S109050001-7女童（姓名年籍詳卷，下稱Ａ7）及Ａ7之弟弟即代號BR000-S109050001-7-1（姓名年籍詳卷，下稱Ａ7弟弟）於案發時均為兒童，證言易受他人影響，原判決以Ａ7、Ａ7弟弟一致證述本案照片確由其指示動作及持手機拍攝，無他人在場，據為其不利認定，卻未審酌Ａ7、Ａ7弟弟就「Ａ7有無看到狗」一事，所證與常情不符，亦互相矛盾，Ａ7是否為看狗而同意拍照，非無疑問，有理由不備及矛盾之違法；

㈡Ａ7、Ａ7弟弟及Ａ7母親就有關其2人何以至其住處、何人提議去其住處等證詞相互矛盾，足徵Ａ7、Ａ7弟弟所為不利之證述，確受他人影響，原審未予審酌，同有理由不備；

㈢其有無碰觸Ａ7身體及碰觸之地點、次數，Ａ7、Ａ7弟弟於第一審所證互有矛盾，與Ａ7弟弟偵查中證稱「Ａ7被抱起來有叫我過去救她」亦有出入，而其本身有同性戀傾向，若有碰觸行為，對象也非Ａ7，所證與經驗法則及論理法則不符。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又按人之記憶留存有其保鮮期限，記憶會隨著時間經過而流逝，此並非專屬兒童之現象，成人亦然。

每人對於事件之記憶能力均不相同，隨時間經過，對於事件之基本核心事實雖有印象，而就周圍之細節部分，則印象模糊，凡此情形所在多有，並不違背經驗法則。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦承明知Ａ7為未滿12歲之兒童，於所載時間Ａ7在其住處房間被拍攝猥褻行為照片，該電子訊號係儲存於其手機及電腦內，以及其住處確有飼養小狗等事實，證人Ａ7、Ａ7弟弟、Ａ7母親之證言、上訴人手機截圖資料及本案照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人明知Ａ7係未滿12歲之兒童，所指證以邀約至上訴人住處觀看小狗為由，引誘Ａ7同意依指示擺出所載猥褻行為之動作，由上訴人以手機接續拍攝本案猥褻照片之電子訊號等證詞與事實相符，所為該當引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪構成要件，復說明證人Ａ7、Ａ7弟弟就上訴人引誘Ａ7拍照方式、要求Ａ7擺出猥褻姿勢、實際拍攝者、拍攝時使用之工具、案發時在場之人數等重要情節，前後供證相符，且與卷附本案照片電子訊號顯示之內容相互一致，勾稽上訴人自陳確有Ａ7弟弟所指其清理狗尿，及有告知Ａ7、Ａ7弟弟其父母不喜歡小朋友，要求其等離開之事，已足以擔保Ａ7、Ａ7弟弟上開證言之真實性，縱Ａ7、Ａ7弟弟就於上訴人住處內有無看到狗等部分細節或所陳事項略有出入，然勾稽上訴人相關之供述，如何無違常理，無關乎基本犯罪事實之認定，不能遽認其等供述全部不可採信等情之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於上訴人所執本案猥褻照片非其所拍攝，Ａ7、Ａ7弟弟因受同儕壓力而誣指其拍攝，無引誘Ａ7拍攝本案照片等辯詞，均要非可採或與客觀事證不符等情，悉依卷內相關證據於理由內詳加析論。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以Ａ7、Ａ7弟弟不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，據為判斷Ａ7、Ａ7弟弟無誣指情事，自非法所不許，無所指理由不備、矛盾或欠缺補強證據之違法。

又原判決並未認定上訴人有同性戀傾向及於拍照之過程有碰觸Ａ7身體之行為，所引用Ａ7母親之證言，係用以證明如何知悉Ａ7被拍攝猥褻行為照片之經過，並非引據其證言中有關轉述Ａ7、Ａ7弟弟告知上訴人如何引誘Ａ7至其住處拍攝猥褻照片加害過程為論罪依據，且原判決既已說明採信Ａ7、Ａ7弟弟所供上訴人以所載事由引誘使Ａ7同意被拍攝等旨證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異供述，何以不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間，上訴人該部分指摘非適法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原審取捨證據與判斷證明力之職權行使及原判決已說明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響判決本旨事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日