最高法院刑事-TPSM,112,台上,5514,20240217,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5514號
上 訴 人 陳勝雄

籍設臺灣省花蓮縣花蓮市復興街67號(花蓮縣花蓮市戶政事務所)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第2304號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18540號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人陳勝雄有第一審判決事實欄（下稱事實）一所載，於民國110年4月4日起持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（下稱加重持有第二級毒品）及事實二所載，於109年8月間起未經許可，持有具殺傷力之制式手槍、子彈犯行，因而就事實一部分，論其以加重持有第二級毒品罪，量處有期徒刑1年，並諭知相關之沒收銷燬；

就事實二部分，依想像競合之例，從一重論其以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收。

就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年8月。

上訴人對第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於事實二部分之量刑，改量處有期徒刑1年4月，併科罰金6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

另維持第一審關於事實一部分之量刑結果，駁回上訴人此部分之第二審上訴；

並就上開2罪有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑2年。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊所犯毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，有同法第17條第1項及刑法第62條自首之減刑事由，最低可量處有期徒刑1.5月，最重刑度亦僅為1年3月，原判決未審酌刑法第57條所規定之犯罪後態度等一切情狀，仍維持第一審所量處之有期徒刑1年，與比例、平等原則相違。

2.伊未有槍砲彈藥刀械管制條例之前科，於警察例行性盤查即主動自首，並交出槍、彈，積極配合調查供出上手，犯後態度良好，符合同法第18條第1項、第4項減免其刑之規定。

且伊所持槍枝係友人寄放，自己並未拿來使用，犯罪手段難謂嚴重，對國家秩序侵害較小，經兩次減免其刑，最低刑度為有期徒刑6月，原判決仍量處有期徒刑1年4月，難謂符合罪刑相當原則等語。

三、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，於理由內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形，就上訴人持有制式手槍部分（含犯後態度、所生危害等），量處有期徒刑1年4月，併科罰金6萬元，就其加重持有第二級毒品（驗前純質淨重736.91公克）犯行，維持第一審所為有期徒刑1年之判決，並考量各項定應執行刑因素，就上開2罪有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年（見原判決第5至6頁）。

既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，本不容任意指為違法。

上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日