最高法院刑事-TPSM,112,台上,5528,20240111,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5528號
上 訴 人 吳麗芳



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月22日第二審判決（112年度上訴字第1977號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第4175號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人吳麗芳有第一審判決犯罪事實欄所引其附表編號1至5所示於民國109年9月17、22、24日、10月17、24日之販賣第二級毒品予黃敬翔5次犯行，因而論其販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑（以下所載主刑種類均相同）5年，定應執行刑5年6月，並為沒收（追徵）之諭知。

上訴人僅就第一審判決中關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審就上開5罪之量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之判斷，俱有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠本案112年8月1日審判期日，上訴人雖未到庭，然已請辯護人轉知因塞車會遲到，仍希望能開庭等語，本件未待上訴人陳述逕行判決，有刑事訴訟法第379條第6、11款之違背法令情事；

㈡上訴人雖有販賣第二級毒品犯行，惟均係毒品危害防制條例第4條第2項修正公布施行後未久所犯，上訴人行為時未認知販賣第二級毒品罪之法定本刑已經從無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正為無期徒刑或十年以上有期徒刑。

上訴人5次販賣對象均係同一人，係基於朋友要求而提供毒品，與一般毒梟有異。

上訴人已坦認犯行並願悔改，現在認真工作，足見上訴人並非犯罪成習，且有子女、母親要照顧，長期監禁不利於上訴人未來社會復歸，原判決所處之刑不符合比例原則、公平原則等語。

四、惟：㈠按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；

被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第47條、第371條分別定有明文。

又刑事訴訟法第62條規定：「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」，而送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第2項亦有明定。

依卷內資料，原審指定112年8月1日之第二次審判期日傳票，本由郵務人員送達至上訴人位於屏東縣崁頂鄉港東村XXXXXXXXXXX號之住所，因無人收受送達，而依前揭規定於同年6月17日寄存警察機關以為送達，並於同年6月27日生效，有送達證書附卷可稽（見原審卷第53頁），可見原審已將上述審判期日傳票合法送達於上訴人。

再稽諸原審同年8月1日上午9時30分審判期日筆錄之記載，書記官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭；

就此，卷內並無上訴人向原審請假之資料，其原審辯護人當庭表示上訴人說其在路上，會遲到20分鐘。

審判長於諭知等候至9時50分後，至同日9時50分復確認：上訴人此次庭期，有無因其自身身體、健康狀況而有正當理由不到庭情事？經原審辯護人表示：她是一直說她身體不太好，這次沒有說是否有看醫生之理由等語，原審遂開始審判程序，並於同日上午10時12分再次點呼上訴人未到（見原審卷第107、108、114頁）。

原審因而認為上訴人之未到庭為無正當理由，不待上訴人之陳述，依法定程序為辯論，以終結訴訟程序，於法並無不合。

其次，審判程序以朗讀案由為始，其後應踐行如何之程序，刑事訴訟法第285條以下，均定有明文；

而同法第289條第2項規定，依第1項辯論後，審判長應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。

於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見。

又同法第290條規定：「審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述」。

依其等之文義，當係指當事人到庭情形下，審判長始應踐行該等程序。

本件上訴人既無正當理由未到庭，審判長即無從賦予該等陳述意見之機會。

基於相同之理由，刑事訴訟法第290條賦予被告之最後陳述權，亦已因上訴人放棄到庭機會，而無從行使，更不得事後主張審判長未予其陳述意見係違反刑事訴訟法第379條第6、11款情事。

㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑均屬妥適，另審酌上訴人犯罪時間、次數、行為具同質性、刑罰邊際效應隨刑期遞減、行為所生痛苦程度隨刑期而遞增之內、外部性界限、行為非難性等，認所定應執行刑亦未違反內外部界限，所定應執行刑亦屬妥適。

因認上訴人於原審指摘第一審之量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由等旨（見原判決第4頁），並無量刑違反公平原則、比例原則情事，誠難率指為違法。

五、上訴人之上開上訴意旨並非依卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原審審判程序、量刑職權之適法行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由；

其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日