最高法院刑事-TPSM,112,台上,5539,20240321,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5539號
上 訴 人 林小傑


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月28日第二審判決（112年度上訴字第390號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3748、7346、7347、8259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林小傑經第一審判決論處共同販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收銷燬及沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。

原判決已敘明上訴人明知毒品對社會及國民健康之危害至深且鉅，仍無視國家對毒品之禁令，販賣含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包，雖上訴人於偵、審中均自白犯行，犯後態度良好，且販賣之數量甚少，惡性與大盤毒梟有別，惟其所犯上揭罪名，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，最低可量處有期徒刑1年10月，相較於法定最低度刑已大幅降低，難認有情輕法重情事，與刑法第59條酌減其刑之要件不符，因認無刑法第59條之適用。

所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。

上訴意旨仍執陳詞，謂其於偵、審中坦承犯行，犯後態度良好，惡性與大盤毒梟有別，且本案為未遂，對國人健康與社會治安之影響尚小，何況其前未曾犯罪經法院判處罪刑，素行良好，犯罪情狀顯可憫恕，原審未依上述規定酌減其刑為不當云云，無非就原審裁量職權之適法行使，重為爭論，尚非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日