最高法院刑事-TPSM,112,台上,5547,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5547號
上 訴 人 陳怡銘


原審辯護人 黃品欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月14日第二審判決（112年度上訴字第2419號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第23884號），提起上訴（其原審辯護人亦為其利益提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人陳怡銘有第一審判決犯罪事實欄【下稱事實欄】一㈠所載之販賣第二級毒品罪及事實欄一㈡所載之販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑（以下所載主刑種類均相同）2年8月、7年8月，定應執行8年2月，並為沒收（追徵）之宣告。

上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審就上開2罪之量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人之上訴意旨略以：毒品危害防制條例第4條第1項之販賣毒品罪，如屬情節輕微顯可憫恕，依刑法第59條酌減其刑後仍嫌過重者，依憲法法庭112年憲判字第13號判決主文意旨應再減刑至二分之一，上訴人所犯販賣第一、二級毒品2罪，重量僅0.2公克，犯後坦承犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑後，仍有法重情輕等情，均應再依上開判決主文意旨遞減其刑，原判決未予遞減，於法未合。

四、惟按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

等旨。

是犯販賣第一級毒品罪，須無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，始可依上開判決意旨再減輕其刑至二分之一。

上開判決主文所指適用減刑情節，係法院得為自由裁量之事項，且前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品。

原判決已敘明：本件第一審判決認定事實欄一㈡販賣第一級毒品海洛因（重量0.2公克，對價新臺幣2000元）部分，依其販賣之數量及金額觀之，犯罪情節固屬輕微，然經第一審依毒品危害防制條例第17條2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最低本刑已減輕為7年6月，依其販賣第一級毒品之犯罪情狀，非極為輕微至縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，無再依上開判決本旨減輕其刑之情形（見原判決第2至3頁），因認第一審判決之量刑尚稱妥適，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴。

經核尚無不合，並無判決理由不備或適用法則不當之情形。

又事實欄㈠部分，上訴人所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，揆諸前揭說明意旨，不得類推適用或比附援引憲法法庭判決意旨，原判決未援引為量刑之依據，亦無違誤。

五、上訴人之上開上訴意旨並非依卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原審量刑職權之適法行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日