最高法院刑事-TPSM,112,台上,5549,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5549號
上 訴 人 林鈺傑



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度上訴字第2068、2076號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第39374號，111年度偵字第16892號，110年度毒偵字第3709號；
追加起訴案號：同署111年度偵字第47244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人林鈺傑僅對第一審判決之量刑提起一部上訴，而維持第一審量處如其附表（下稱附表）一編號1至7各罪所處之刑（另附表一編號8之施用第二級毒品罪所處之刑，業經原審判刑確定）之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並說明如何審酌量刑之理由。

三、原判決已詳為載敘上訴人前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1350號判決判處有期徒刑1年10月確定，於民國109年3月4日縮短刑期假釋出監，同年11月16日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，另經公訴檢察官於第一審審理時論告在案，復有上訴人之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，是上訴人於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

原審審酌上訴人於前案執行完畢後，未生警惕，於執行完畢後未滿1年至1年餘期間，故意再為本案相同類型及罪質相仿之各次犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量上訴人於本案之犯罪情節及所侵害之法益，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認如加重其最低本刑，亦難認對其所受刑罰有超過其所應負擔罪責之情形，而有何抵觸比例原則之情，而依刑法第47條第1項規定，除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘均依法加重其刑等旨。

所為論斷，並未違背司法院釋字第775號解釋意旨所揭示比例及罪刑相當原則，經核於法並無違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。

又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。

前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。

蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。

法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。

原判決已敘明上訴人所為如附表一編號3之販賣第一級毒品海洛因犯行，先依前揭累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，何以已無從再依前開憲法法庭主文意旨減輕其刑至2分之1等旨；

復敘明上訴人所為如附表一編號1、2、4至7之販賣第二級毒品甲基安非他命（5次既遂、1次未遂）犯行之犯罪情節，均先依前揭累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑後，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中未遂罪部分再依刑法第25條第2項規定遞減其刑後，各罪之刑度均已較法定刑大幅降低，皆無情輕法重堪予憫恕而須再適用刑法第59條規定遞減其刑之必要等旨。

並說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌其犯後始終坦承犯行，尚有悔意，及其從事販賣毒品之時間、對象、數量、獲利，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、構成累犯以外之素行，兼衡以上訴人自陳之教育智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7所示之刑，既未逾越前揭規定加、減後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形，而予以維持及補充說明理由，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，亦不容任意指摘有量刑過重之違法。

五、上訴意旨仍謂：檢察官僅單純空泛提出上訴人之前案紀錄表，未善盡其實質舉證責任，原審論上訴人以累犯並加重其刑，要屬違法；

又其所犯販賣第二級毒品罪，原審未適用刑法第59條規定再酌減其刑，亦屬違法等語。

經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日