最高法院刑事-TPSM,112,台上,5552,20240124,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5552號
上 訴 人 葉泓瑋


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月26日第二審判決（112年度上訴字第142號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第15321、15514號，111年度偵字第1808號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於上訴人葉泓瑋販賣第三級毒品而混合二種以上毒品部分：

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人有原判決引用第一審判決事實欄二所載之販賣如第一審判決附表一編號1、2所示混合毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及歷次審判中均自白犯罪之規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。

已引用第一審判決記載其調查取捨證據之結果、憑以認定犯罪事實之心證及審酌量刑事由。

並於理由欄（下稱理由）四、㈠說明本案雖因警員佯裝毒品買家，與黃婉如（經判決確定）聯絡購買毒品，進而查獲在附近車上等待黃婉如給付毒品價款之上訴人，然依上訴人及黃婉如之供述，足證黃婉如以毒品買家身分，與暱稱「小貝比」之人聯絡購買毒品後，由上訴人受該「小貝比」之託出面與黃婉如所進行之本件毒品交易，與黃婉如另以毒品賣家身分，與警員佯裝之購毒者間之毒品交易係屬二事。

則上訴人既已交付置於同只牛皮紙袋內本案毒品咖啡包共15包予黃婉如，由黃婉如實際管控占有而取得本案毒品所有權，並造成該等毒品擴散之結果，其販賣行為即屬既遂，不因上訴人是否已經收到毒品交易價金，或黃婉如之販賣毒品犯行是否完成交易而有不同。

至於黃婉如縱僅抽取其中5包毒品咖啡包，交由余信宗（經判決確定，已歿）持與警員佯裝之購毒者進行交易，其餘10包毒品咖啡包仍在上訴人原交付之牛皮紙袋，不論黃婉如是否因為避免賖欠、賴帳爭議，再度交由上訴人保管、持有或放置車上，均屬黃婉如取得本案毒品咖啡包後之自主決定行為，不影響上訴人因前開交付而販賣本案毒品咖啡包既遂之認定。

又於理由四、㈡說明如何依憑高雄市政府警察局岡山分局偵查隊民國111年3月21日員警職務報告、同年8月22日高市警岡分偵字第00000000000號函及112年3月21日高市警岡分偵字第00000000000號函所附之員警職務報告、臺灣橋頭地方檢察署111年8月30日橋檢和律110偵15321字第0000000000號函及112年3月24日橋檢和律110偵15321字第0000000000號函文所載相關偵查作為情形，認無因上訴人供述而查獲本案毒品咖啡包之來源及其他正犯或共犯，不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

復以理由四、㈢詳述上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑度為有期徒刑3年6月，衡以上訴人之犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般人同情，即使科以最低度刑，仍堪憫恕之情形，認不符合刑法第59條酌減其刑之規定，無從擴張解釋憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨而予減輕之餘地等語。

詳敘其駁回上訴人第二審上訴之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可憑，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

三、上訴意旨就此部分置原判決之論敘於不顧，仍謂：黃婉如僅抽取上訴人所交付牛皮紙袋中之5包毒品咖啡包，而未對於其餘10包毒品咖啡包建立完整支配關係，非屬販賣既遂行為，且上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，指摘原判決違法不當。

核係憑持已為原判決指駁之陳詞，及對於原判決已適用上述規定減輕其刑，未依據卷證資料及判決本旨，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人關於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，既從程序上駁回上訴人此部分第三審上訴，則關於此部分請求本院從輕量刑及依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，無從斟酌，併予敘明。

貳、關於上訴人持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，原審法院係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第5項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日