最高法院刑事-TPSM,112,台上,5559,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5559號
上 訴 人 魏鴻志




選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年10月6日第二審判決（112年度上訴字第1085號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人魏鴻志有如其犯罪事實欄所載，意圖供製造第二級毒品大麻之用，而利用風扇、LED生長燈、除蟲劑、硝酸銨、水質檢測器及土壤酸鹼值檢測器等物以栽種大麻植株之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人前開被訴事實部分科刑之判決，改判仍論上訴人以意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（累犯，但經裁量結果不加重其刑），於依刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕者得酌量減輕其刑之規定酌予減刑後，量處有期徒刑2年10月，並諭知扣案如其附表編號1所示之大麻植株1株沒收銷燬，以及編號2至4-2暨6至8所示之物均沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，以大麻之「栽種」為客觀構成要件行為，而栽種云者，不外係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉暨除草等部分或一系列之行為，故有罪判決書必須於犯罪事實欄內明白記載其所認定被告栽種大麻之具體方法，並於其理由內說明所憑之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。

伊雖接受蔡錦德之委託，將其栽培狀況不佳之扣案大麻植株，攜回伊位在○○市○○區○○○路00巷0號之居處研究，然伊為免遭同住家人或來訪親友發現而滋生困擾，遂僅係將該大麻植株藏放在伊居處之暗房內而已，並未施加任何之栽培或種植等農事，而警方查扣上開大麻植株時之生長狀態，與伊當初自蔡錦德住處攜回研究時之狀況幾無差異，蔡錦德栽種大麻植株之知識與技術不精，未必能清楚辨認扣案大麻植株已否開花，故其指證上開大麻植株經伊照顧後有生長且即將開花之情形，是否與實情洽合？尚非無疑，殊不應採為不利於伊認定之依據。

乃原審並未調查釐清上情，竟在卷內並無確切之證據資料，足以證明伊對於扣案大麻植株有施加任何栽種行為之情況下，遽予採信蔡錦德上開不利於伊之證詞，認定伊曾利用在伊居處內所查扣之風扇、除蟲劑、硝酸銨肥料、LED生長燈、水質檢測器及土壤酸鹼值檢測器等物，而以不詳方式栽種上開大麻植株，並據以論處伊意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑，殊有違誤。

其次，伊於本件經檢察官起訴移審而由第一審法院受命法官訊問時所供稱：蔡錦德透過魏倖鋒找伊幫其收成大麻云云，僅係伊轉述聽聞自魏倖鋒所陳稱話語之表達而已，並非供承伊將蔡錦德原栽種之大麻植株攜回居處研究，主觀上有為滿足蔡錦德嗣後採摘該植株之花葉以製造大麻毒品之目的，原判決遽認伊主觀上具有供製造毒品所用之意圖，而有栽種上開大麻植株之客觀行為，洵屬不當。

此外，大麻植株僅係可供製造大麻毒品之原料植物，尚非毒品危害防制條例列為違禁物之大麻毒品，大麻植株生長成熟後之花、葉或嫩莖，經乾燥後適於供人施用者，始為大麻毒品，故單純持有大麻植株，並非應科以刑罰之犯罪行為。

詎原判決竟將扣案之大麻植株認定係第二級毒品，而於論罪時謂伊非法持有上開大麻植株之低度行為，應為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收云云，甚且依毒品危害防制條例第18條第1項前段關於所查獲毒品應絕對義務沒收銷燬之規定，將扣案之大麻植株諭知沒收銷燬，均屬可議云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審移審訊問暨行準備程序時供承略以：蔡錦德透過魏倖鋒找上伊，希望藉由伊的知識與技術協助其栽植並收成大麻，經伊察看蔡錦德所種在盆栽內之大麻植株生長狀況不佳，其主幹開葉點甚為分散且花蕊過小，伊遂將其中一盆大麻植株攜回伊位在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯＯ路00巷0號之居處研究，看看能否救治並多開些花，結果大約2至3週後即遭查獲，警方在伊上開居處所查扣之風扇、LED生長燈、除蟲劑、硝酸銨、水質檢測器及土壤酸鹼值檢測器等物，分別係用來營造上開大麻植株感受戶外風吹之環境、照射並控制該大麻植株之受光量、驅蟲、施肥及檢測水土質地等語，核與證人魏倖鋒於偵查中及第一審審理時證稱：蔡錦德欲採收大麻，問伊是否有人可幫忙，伊便聯繫上訴人一起去蔡錦德住處，嗣蔡錦德將大麻植株一盆交與上訴人攜回等語，以及證人蔡錦德於第一審審理時證稱：伊將尚未開花之大麻植株1盆，委交由上訴人照顧施肥並研究如何使它長好，經伊檢視警方嗣在上訴人居處查扣上開大麻植株時所拍攝之照片，該植株有長大之情形，而且快要開花了等語相符，復有警方依法搜索上訴人前揭居處所查扣之前開大麻植株、風扇、除蟲劑、LED生長燈、硝酸銨、水質檢測器及土壤酸鹼值檢測器等物足憑；又上訴人在其居處內，係將該大麻植株擺放在以上揭器物所布置適合生長之人造環境中，亦有卷附臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告暨相關照片可稽，且佐以其他相關情況等證據資料，足以擔保上訴人前揭不利於己之供述，以及魏倖鋒與蔡錦德所為不利於上訴人之指證，均具有相當之憑信性且與事實相符而堪予採信，因認上訴人確有本件被訴意圖供製造毒品之用而栽種大麻之主觀犯意與客觀行為，已詳敘其憑據及理由；對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解為何均不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁綦詳；另敘明警方在上訴人居處所查扣前揭即如原判決附表編號1所示之大麻植株1株，經送法務部調查局鑑驗結果，含有毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二第二級毒品第24項所列之大麻（不包括大麻全草之成熟莖及其製品﹙樹脂除外﹚及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品）成分，有卷附該局濫用藥物實驗室出具之鑑定書可稽，上訴人非法持有含大麻毒品成分大麻植株之低度行為，應為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，而扣案之上開大麻植株，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段關於所查獲毒品應絕對義務沒收銷燬之規定諭知沒收銷燬，至原判決附表編號2至4-2暨6至8所示LED生長燈等物，係供上訴人栽種本件大麻植株所用，不問屬於上訴人與否（按上訴人供承上開扣案物品為其所有），則均應依同條例第19條第1項關於供犯罪所用之物應絕對義務沒收之規定諭知沒收等旨（俱見原判決第3頁第5行至第13頁第9行及第16頁第11至16行）。核原判決採證認事之論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違，而依其認定之事實，據為上訴人所犯罪名，以及相關沒收銷燬暨沒收諭知之論斷，亦難謂於法有違。復次，犯罪事實之記載，本為判決理由之一部分，故有罪判決所應記載之犯罪事實得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條後段規定甚明，故有罪判決書所認定之犯罪事實，自非不得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。原判決於犯罪事實欄內已具體記載上訴人係在其前揭居處內，使用扣案之風扇、LED生長燈、除蟲劑、硝酸銨、水質檢測器及土壤酸鹼值檢測器等物，以栽種嗣經警方查扣之大麻植株，參照原判決亦根據卷內相關證據資料，而於其理由欄內敘明上訴人有以前述器物布置適合上開大麻植株生長之環境等旨（見原判決第8頁第17行至第9頁最末行），綜據原判決上開記載與論敘要旨，足見其犯罪事實欄內所載上訴人「以不詳方式」栽種大麻植株，其中「以不詳方式」一節，要係贅文，此項微瑕顯然於判決並無影響，依刑事訴訟法第380條關於程序上無害瑕疵不得據為第三審上訴理由之規定，自非提起第三審上訴之合法理由。是本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無意圖供製造毒品之用而栽種大麻之主觀犯意與客觀行為，再為單純事實之爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日