最高法院刑事-TPSM,112,台上,5562,20240328,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5562號
上 訴 人 丘光祚


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月6日第二審判決（111年度上訴字第1115號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5893號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人丘光祚經第一審判決論處販賣第二級毒品共3罪刑及定其應執行刑，並諭知相關之沒收銷燬暨沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、司法院釋字第775號解釋意旨係指如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則，並非前後所犯之罪的罪質不同，即不適用累犯規定。

換言之，法官於認定被告符合累犯規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑，與被告前後所犯各罪之罪質是否相同，並無必然之關連。

本件第一審判決敘明上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以107年度簡字第1157號、第2324號判決處有期徒刑6月、6月、4月確定，復經第一審法院107年度聲字第2887號裁定應執行有期徒刑1年確定，與他案接續執行後，於民國110年10月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官引用臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，上訴人於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，復經檢察官具體指出上訴人應加重其刑的證明方法，審酌上訴人構成累犯之前科與本件犯罪均屬違反毒品危害防制條例案件，罪質具關連性，且於前案保護管束期滿後2日起即再犯上開3罪，其刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重各罪之刑責，符合罪刑相當原則，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審以第一審判決就上訴人所犯上開3罪，依累犯規定予以加重，並無不當，而予維持，於法尚無不合。

上訴意旨以上揭前案係施用毒品案件，為戕害自己身心之犯罪，與本件販賣第二級毒品罪係戕害他人身心健康，二者之罪質不同，且難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，原審維持第一審判決依累犯規定加重其刑，有所未當云云，係就原判決合法之論斷，執憑己見而為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。

原判決已敘明上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較原本法定刑已有相當之減輕。

至於上訴人所稱其販毒所得價金及數量甚少，難與大盤毒販相比等情，業經第一審於量刑時予以斟酌，且上訴人並未具體釋明其有何特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般之同情，而有堪予憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。

所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。

上訴意旨仍執陳詞，謂其所犯上開3罪雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，然依司法實務，再依刑法第59條酌減其刑仍屬合理，若有其他減輕其刑之事由，即認無刑法第59條之適用，甚不合理，原判決未依上述規定酌減其刑為不當云云，無非係就原審裁量職權之適法行使，重為爭論，亦非合法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。

且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。

原判決已敘明上訴人於警詢時雖供稱扣案之甲基安非他命來源係黃○茂（名字詳卷）。

惟經原審函詢高雄市政府警察局苓雅分局（簡稱苓雅分局）有無因上訴人之供述而查獲毒品來源，經該分局函覆略以：經調閱上訴人所述交易地點之現場監視器，發現影像已遭覆蓋，另調閱黃○茂名下之手機門號雙向通聯紀錄，查得黃○茂於111年4月8日進入高雄戒治所執行，黃○茂所涉情節因僅有上訴人之單一指述，無法繼續追查，並未因上訴人之供述而查獲毒品來源等旨，有苓雅分局112年2月6日高市警苓分偵字第00000000000號函暨所附職務報告在卷可憑，因認無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。

所為論敘，於法尚無違誤，且原審於苓雅分局函覆後，於同年8月29日審理前，雖未再次函查是否因上訴人之供述，而查獲毒品上游，惟上訴人於原審審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審不待其陳述，逕行審理，其辯護人經審判長詢以就科刑部分尚有何證據請求調查時，答稱：沒有等語，有原審112年8月29日審判筆錄在卷可稽，則原審以此部分事證已明，不再為其他調查，亦無不合。

上訴意旨以本件是否因其供述毒品來源而查獲毒品來源之人，因時間經過可能有變化，有查獲毒品來源之可能云云，指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既從程序上駁回，則上訴人請求本院依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑等，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日