最高法院刑事-TPSM,112,台上,5566,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5566號
上 訴 人 黃英葉



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月24日第二審判決（112年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8640、10748號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃英葉經第一審判決論處如其附表（下稱附表）「主文」欄所示之罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴理由略以：㈠上訴人於警詢、偵查中供出其販賣第二級毒品來源為綽號「阿草」之人，並非鄭○○，而係住在楓港地區的方姓男子（即方○○），嗣經臺灣屏東地方檢察署以112年度偵字第4140號追加起訴（下稱追加案）在案。

考量鼓勵毒品下游具體供出其上游之防止毒品氾濫之目的，不能僅以起訴書或他案判決認定之犯罪事實作為有無供出毒品來源之認定，且有無供出毒品來源屬刑罰權範圍減縮事由，並非認定犯罪之刑罰權成立的基礎事實，原無採行同一證據取捨標準之必要，復依上訴人於偵查中所供，其向方○○購買所販賣之毒品，未必均以電話聯絡，依卷附通訊監察譯文（屏東縣政府警察局東港分局卷第31頁），上訴人與方○○於民國111年4月16日對話，致使警方受限於上開時段範圍而追查，難以窺知上訴人向方○○購買毒品之全貌，因之，方○○所涉追加案之販賣時間為111年4月16日8時許，雖僅在附表編號3、4、5所示上訴人販賣第二級毒品之前，然不影響上訴人業已供出附表所示共5次販賣第二級毒品來源，並因而查獲之認定。

原審未依據偵查機關所蒐集之證據，綜合判斷有無因而查獲，單純以警查獲之犯罪事實與附表編號1、2所示犯行，不具關聯性，且方○○傳拘未到，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，自有違誤。

㈡上訴人失慮而罹重典，因所販賣價金非鉅，獲利有限，犯罪情節不若長期販賣毒品之大盤、中盤惡性重大，犯後深知悔悟，依客觀犯行與主觀惡性綜合考量而有情輕法重之情，應依刑法第59條規定酌減其刑。

四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合上開減免其刑之規定。

原判決已載明上訴人雖供出毒品上手方○○於111年4月16日販賣第二級毒品予上訴人，並經臺灣屏東地方檢察署追加起訴（臺灣屏東地方法院以111年度訴字第718號、112年度訴字第231號判處罪刑）在案，然附表編號1、2部分之犯罪行為時間均早於111年4月16日，且檢警迄今未因上訴人之供述而併查獲方○○於111年4月16日「前」之任何犯行，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲」之要件有間。

況上訴人於偵查中歷次供述，其毒品來源至少有「和（何）啊」、「馬仔」等不同對象（見臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8640號卷〈下稱偵卷〉第11、374、375、473、524頁），則上訴人之毒品來源是否單一，顯非無疑等旨。

所為論述說明，俱與卷內資料相符。

另原審已依上訴人聲請傳喚、拘提方○○到庭調查無著（見原審卷第157、169、209至215頁），且卷查，原審於審判期日時，審判長於調查證據後，詢以「尚有何證據請求調查？」公訴檢察官、上訴人及其原審辯護人均答「沒有」，有原審審判筆錄可稽(見原審卷第184頁）。

再稽之卷內通訊監察譯文僅有111年4月16日7時55分、同年4月21日19時17分、同年4月21日19時30分上訴人使用之行動電話與綽號「阿草」聯繫之對話（見偵卷第485、486頁），而上訴人復否認111年4月21日係其與綽號「阿草」通話之聲音（見偵卷第526頁），則上訴人謂其於111年4月16日「前」向綽號「阿草」方○○購買第二級毒品甲基安非他命供其販賣之用，並非以行動電話聯絡等語，因事實審法院既非犯罪偵查機關，尚無依上訴人指述，另行蒐集或調查其他證據，以覈實上訴人指述真實性、完整性與可信性之義務，因之，在無其他證據足以補強上訴人對方○○之指述，使其指述之事實達於起訴門檻之證據高度下，尚難認附表編號1、2部分犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

上訴意旨㈠指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減其刑，有所違誤云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。

原判決已說明上訴人販賣甲基安非他命所為，造成社會治安之潛在危險，竟貪圖不法利益漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，且上訴人各該犯行已依相關規定減輕或遞減輕其刑，要無情輕法重之情，因認無依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。

此屬原審裁量權行使之事項，且已敘明理由，不得任意指為違法。

上訴意旨㈡泛稱：原審未酌減其刑，有所違誤云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

本件上訴既從程序上駁回，則上訴人請求本院從輕量刑或從輕定其應執行刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日