最高法院刑事-TPSM,112,台上,576,20240815,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第576號
上  訴  人  簡明彥                   
選任辯護人  曾家貽律師
            劉彥呈律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第1223號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5620、6464、6909號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人簡明彥有如其事實欄一之㈡至㈤（含其附表〈下稱附表〉二）所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品合計21罪刑，並分別諭知相關沒收（追徵），暨定其應執行之有期徒刑，已詳為敘述所憑之證據及論斷之理由。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)原審未調查執行通訊監察機關即宜蘭縣政府警察局是否有依通訊監察書之指示事項製作監察報告書，逕認附表二編號3、4、5、7、12、13、16、18、20所示之通訊監察錄音及其譯文有證據能力，並據以認定犯罪事實，有調查職責未盡之違法。

(二)原判決認定上訴人有附表二編號21所示犯行，惟於認定犯罪事實所憑證據及理由欄，漏未就此說明，有理由不備之違法。

(三)原判決就附表二編號19所示犯行，係認定上訴人以每包新臺幣（下同）「250元」之金額販賣毒品咖啡包，惟另認定附表二編號20、21均係每包「最低」以「300元」之金額販賣毒品咖啡包，並以此金額計算附表二編號20、21之犯罪所得，而予沒收，有認定事實錯誤及理由矛盾之違法。

(四)原判決於犯罪事實所憑證據及理由欄說明上訴人就附表二編號12至13、16至19之犯行，均已於偵查及歷次審判中自白。

惟於論罪欄卻記載上訴人就附表二編號12至13、16至19之犯行，並未於偵查中自白，不符毒品危害防制條例第17條第2項規定，因而未予減輕其刑，有理由矛盾之違法。

(五)上訴人已供出其所販賣之毒品來源為「林升哲」，並經警查獲。

原判決卻認定並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有適用法則不當之違法。

(六)原判決認為第一審判決於量刑時，漏未審酌上訴人之犯後態度，難謂妥適，而予以撤銷改判。

惟於附表二編號2、4、5、6、7、14、20所示犯行，仍量處與第一審判決相同之有期徒刑，有理由矛盾之違法。

又上訴人販賣毒品之情節，尚難與大盤毒梟相提並論，其有情輕法重而顯可憫恕之情，原判決未依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4關於傳聞法則之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

此「同意性」之法理，固屬傳聞法則就供述證據原則上無證據能力之例外明文規定，惟就非供述證據而言，基於當事人進行主義下關於證據處分權原則，經法院審查，實施刑事訴訟程序之公務員如無違背法定程序取得證據而欠缺適當性之情形，因無損於被告之訴訟防禦權，自同有適用之餘地。

經查：附表二編號3、4、5、12、13、16所示之通訊監察錄音及其譯文，乃被告及被告以外之人於審判外之陳述，以及製作之文書。

就上訴人於審判外所為不利於己之陳述，具任意性而有證據能力；

就被告以外之人之陳述，上訴人及其辯護人於原審審理時，就證據能力均表示並無意見，而同意有證據能力（見原審卷第316至319頁）；

經原審提示並告以要旨，並經辯論其證明力，原判決採為認定犯罪事實之證據，並無不合。

至附表二編號7、18、20所依憑之證據，並無關於通訊監察錄音及其譯文，上訴意旨所指上情，應有誤會。

此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘：原判決認定上述通訊監察錄音及其譯文有證據能力，並據以認定犯罪事實，有調查職責未盡之違法等語，尚非合法之上訴第三審理由。

(二)有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，始為合法，否則即有理由不備或矛盾之違誤。

惟理由所載證據如係明顯誤寫、誤算或漏載，乃裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者之情，依刑事訴訟法第227條之1第1項規定，法院得依聲請或依職權以裁定更正。

原判決事實欄一之(五)認定：上訴人與第一審共同被告李智翔意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表二編號20、21所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，將各該編號所示種類、數量之第三級毒品，販賣予各該編號所示之交易對象，而完成各該交易等情。

於理由中說明：上訴人所犯附表二編號1至7、9、12至16、19所示各次販賣第三級毒品犯行，以及附表二編號8、10、11、17、18、20所示各次共同販賣第三級毒品犯行部分，訊據上訴人於偵訊、第一審及原審審理時，均坦承不諱，並有附表二證據欄所示證據在卷可佐，足認上訴人所為自白與事實相符。

關於附表二證據欄，已記載編號21所示犯行之證據，而認定上訴人有附表二編號21所示犯行，且為上訴人自白在卷。

是原判決顯係明顯漏載附表二編號21，乃關於誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而於全案情節與裁判本旨並無影響，原審以裁定更正即可，不得指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決就附表二編號21所示犯行，有理由不備之違法等語，並非合法之上訴第三審理由。

(三)上訴人對於附表二編號19、20、21所示之（共同）販賣第三級毒品犯行，就第一審所認定販賣毒品咖啡包之金額，均未爭執（見原審卷第149頁）。

且附表二編號20、21買受毒品者均為「某不詳之成年人」，又係上訴人與李智翔共同販賣；

附表二編號19所示犯行，其買受人為第一審共同被告游原杰，且游原杰與上訴人為附表二編號10、11、17、18販賣毒品之共同正犯，2人間有合作分工之信賴關係，當有相當程度之認識及信賴，上訴人販賣給游原杰毒品咖啡包之代價，相較販賣給其他單純毒品買受者之最低金額「300元」為低，尚符常情。

且附表二編號19所示犯行，係上訴人以每包「250元」之金額販賣，為上訴人所自白。

此部分上訴意旨，以上訴人販賣毒品咖啡包之「最低」金額應為「250元」，指摘附表二編號20、21所認定每包「最低」金額為「300元」有誤一節，顯屬誤會，自非合法之上訴第三審理由。

(四)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

原判決說明：上訴人就附表二編號1至11、14至15、20至21所示各次販賣第三級毒品之全部犯罪事實，均於偵訊、第一審及原審審理時，為認罪之陳述，符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵査及歷次審判中自白之要件。

至附表二編號12至13、16至19所示犯行，並未於偵查中自白，且於警詢、偵訊時，經提示各該部分相關事證，上訴人均明確否認有該部分毒品交易（所引用之第一審判決，並明確標示警一卷第8至9、151至152、155、204頁、偵字第5620號卷三第95至96頁），因認附表二編號12至13、16至19所示犯行，不符毒品危害防制條例第17條第2項之要件等旨。

又此部分相關筆錄，經原審審理時提示，上訴人未表示不同意見。

原判決於認定犯罪事實所憑證據及理由欄，固然載明：附表二編號1至7、9、12至16、19所示各次販賣第三級毒品犯行，以及附表二編號8、10、11、17、18、20所示各次共同販賣第三級毒品犯行部分，訊據上訴人於偵訊、第一審及原審審理時，「就上開各次犯行，均已坦承不諱」等語。

惟原判決當係指上開各次犯行「或於偵訊，或於歷次審理時」，均已坦承不諱之意，此部分用詞固有未周，惟尚不影響上訴人犯罪事實之認定及是否依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，乃於判決無影響之無害瑕疵，不得執為上訴第三審之理由。

此部分上訴意旨指摘：原判決有理由矛盾之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。

(五)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。

既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。

如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，界定亦較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為或不作為而定。

如「查獲」繫於是否成立另案等不確定之各項因素，且另案認定之時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更有礙被告自白供出來源之動機。

而所謂「供出毒品來源」，當係指供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要。

原判決敘明：上訴人於原審審理時，向宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）供出其毒品上游為林升哲等語，羅東分局固以民國111年7月13日刑事案件報告書，敘明查獲林升哲涉嫌於110年8月8日在○○市○區○○○路0段000號販賣第三級毒品咖啡包之犯罪事實，移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵辦。

惟上訴人所犯附表二編號1至21所示販賣第三級毒品犯行，均係於110年8月8日前所為，林升哲雖因上訴人之供述，經警查獲販賣第三級毒品之犯行，惟與本件販賣第三級毒品犯行，不具有關聯性，而認與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從據以減輕其刑等旨。

經查：上訴人本件經起訴之犯行起訖時間，係自109年7月21日起，至110年8月6日止，而依卷內羅東分局刑事案件報告書及調查筆錄，僅移送林升哲於「110年8月8日」販賣毒品咖啡包1,000包予上訴人，而依上訴人於111年3月6日、3月10日之警詢筆錄，上訴人陳稱向林升哲共計3次購買毒品咖啡包，分別係109年12月間、110年4月間及110年8月8日（見原審卷第195至222頁）。

果若屬實，則附表二編號1之「109年7月21日」毒品來源顯非林升哲，而足認毒品來源尚有他人，又上訴人係於110年8月9日經警搜索查獲，於上訴人住處僅查扣毒品咖啡包殘渣袋6包（見附表三編號1），毒品咖啡包1,000包去向為何，亦尚有疑。

又此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

此部分上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，自非合法上訴第三審之理由。

(六)關於刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決說明：上訴人為牟私利，自行或共同販賣第三級毒品咖啡包，就附表二編號1至11、14至15、20至21部分，分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，連同未依法減輕其刑之其他犯行，客觀上未見有何犯罪之特殊原因與環境。

且就附表二各次犯行之情節，與其等之犯後態度、智識程度、生活狀況等因子，已足於分別之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕之情形等旨。

並說明：上訴人犯後積極填補損害的作為，為有利之科刑因子，第一審於量刑時，漏未審酌上訴人積極配合司法警察查緝毒品來源等犯後態度，所為量刑，難謂妥適等旨，因而撤銷改判。

所為量刑及所定應執行刑，要無過重之情事。

既未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。

至附表二編號2、4、5、6、7、14、20所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，第一審均判處有期徒刑3年6月，已屬減輕其刑後之最低處斷刑，並無其他法定減輕其刑之事由，自無由更從輕量刑。

原判決維持此部分之量刑，自屬合法。

此部分上訴意旨指摘：原判決就附表二編號2、4、5、6、7、14、20所示犯行，量處與第一審判決相同之有期徒刑，且未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，有理由矛盾及適用法則不當之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明，以及原審採證認事與量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

    據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
      刑事第四庭審判長法 官  李錦樑
法 官  周政達
    法 官  蘇素娥
    法 官  林婷立
    法 官  錢建榮
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  杜佳樺
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日