最高法院刑事-TPSM,112,台上,809,20240306,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第809號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張書華
上 訴 人
即 被 告 蔡宴溱




選任辯護人 李 旦律師
江俊賢律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月14日第二審判決（110年度金上重訴字第59號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12567、20980號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

壹、本件原判決認定上訴人即被告蔡宴溱（下稱被告）有其事實欄所載與法人之行為負責人共同違反銀行法之非法吸金犯行，因而撤銷第一審有罪部分之判決（即原判決事實欄一所示浩天投資顧問有限公司<下稱浩天公司>非法收受如原判決附表<下稱附表>編號8至17所示投資款項，及其理由欄（下稱理由）乙、參說明不另為無罪諭知即附表編號2至7所示投資人部分，而與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務；

暨理由丙關於豪天開發股份有限公司<址設臺中市西屯區市政北二路238號25樓之2，下稱豪天公司>股東未實際繳納股款、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實等犯行<下稱不實驗資>）。

就浩天公司收受投資款項部分，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍依集合犯關係，論被告與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，依刑法第31條第1項但書、第62條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年2月，並為沒收之宣告；

復以不能證明被告有公訴意旨所指如附表編號2至7所示違反銀行法之部分犯行，就該部分罪嫌均不另為無罪之諭知。

另就被告被訴關於豪天公司不實驗資，涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌部分，認不能證明被告犯罪，改判諭知被告無罪。

固非無見。

貳、惟查：

一、違反銀行法部分：㈠銀行法第29條之1係考量社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實，而經營登記範圍以外之違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，故將該等行為擬制規定為收受存款，且同法第29條第1項或第29條之1規定之非法吸金，均不以存在欺罔不實之不法所有主觀犯意為要件，亦難僅憑行為人與資金交付者之親疏遠近關係，推認其是否存在擴大公司吸收資金規模之認識與故意。

再前述擬制向「多數人或不特定之人」收受存款之規定，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。

換言之，即使行為人初時多以身旁之親友作為招攬對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大，就行為人個人而言，所招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘蛛網」狀結構體，相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，即符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，不能僅憑特定親友關係之存在，逕予排除行為人招攬初始應負之非法吸金罪責。

又銀行法第125條第1項後段，係以「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）一億元以上者」，為加重處罰條件，所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，乃以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，則行為人對外所收取之全部資金，其數額自應於事實欄內翔實認定並記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

㈡本件依原判決事實及理由之記載，係以證人周沄庭、楊彥興、潘奕滕（原名潘辰佳）所述：被告安排周沄庭在澳門地區（下稱澳門）與呂達豐（另由檢察官通緝中）聚餐，由呂達豐在席間介紹「B2賭廳投資案」（下稱本件投資案），復經被告告知相關投資利潤比例與其個人投資與獲利經驗後，周沄庭始決定匯款參加投資，期間並有由被告經手合約之情形；

楊彥興、潘奕滕2人則是在周沄庭知悉本件投資案，並介紹2人與被告聚餐時，經告知澳門浩天國際控股集團（下稱浩天集團）規模及本件投資案相關事宜，被告並分享其個人投資獲利之實績，楊彥興、潘奕滕因而決定參加本件投資案等情。

佐以被告於偵查及第一審供稱其知悉本件投資案細節，且浩天集團確有招攬而未禁止集團員工以外的人參與本件投資案，其並有參與處理浩天公司所申設之兆豐國際商業銀行南京東路分行帳號：00000000000帳戶（下稱浩天公司兆豐銀行帳戶）、匯款給投資者、確認款項入帳情形並回報予呂達豐，且曾轉交、寄送投資案文件等行為。

暨卷附本件投資案合同編號統計資料檔案（下稱投資統計表）所載列之投資人投資日期、合同編號、投資金額、業務員、資金發放日期（部分附註解約）與浩天公司兆豐銀行帳戶交易明細等證據資料作為補強。

認定被告在浩天集團任職期間，經該集團主席兼澳門浩天企業管理顧問有限公司負責人呂達豐推介招募，於民國103年8月6日以港幣50萬元參加投資後，明知保證返還本金且利潤換算投資年報酬率高達百分之30或百分之18之本件投資案，係以投資名義，約定可按期領取一定比例，且與本金顯不相當之紅利，仍自斯時起，萌生與浩天集團在臺設立之浩天公司登記負責人莊美蘭及實際負責人呂達豐共同非法收受投資款項之犯意聯絡，參與向他人介紹浩天集團規模及本件投資案紅利情形、個人投資經驗、及辦理浩天公司兆豐銀行帳戶款項發放獲利等事宜，並容認所介紹之參與者轉介對不特定多數人招攬投資，而直接或間接招攬如附表編號8至17所示之投資，使浩天公司藉此擴大吸金範圍與規模，猶如集團手足之延伸，應成立共同非法經營收受存款業務犯行，不因附表編號10至17所示之投資人係由潘奕滕引介參與投資而有不同（見理由乙、壹、四之㈠、㈡、㈢）。

倘若無訛，則：⒈經被告安排與呂達豐聚餐，而由呂達豐在席間介紹本件投資案與浩天集團在臺灣設立分公司之訊息，再經被告說明投資案紅利比例及其投資回報情形後，始決定參加投資之周沄庭（按：被告之表外甥女，即附表編號7之投資人）。

既與楊彥興（按：周沄庭之小叔，即附表編號8之投資人）、潘奕滕（按：楊彥興之友人，即附表編號9之投資人）皆是在與浩天集團人員餐敘之場合，得知本件投資案，且由被告以員工兼投資人身分，向其等並非浩天集團成員之客戶介紹該集團規模及本件投資案紅利比例與其個人投資獲利情形後，決定投注資金，而擴大浩天公司吸金規模之招攬方式尚無不同。

再依卷附投資統計表記載，被告為包括周沄庭、蔡桔甄在內，如附表編號2至7、10、11、13至15所示浩天公司投資人之業務員（見第一審卷㈠第325、326、328、330至337頁，記載業務員名稱為「女神」）；

又附表編號10至17所示之投資人，均為潘奕滕工作之藥廠客戶及友人，其等與被告並不認識，亦未直接與被告接洽（見原審卷㈠第448至471頁、卷㈡第14至19、21至27、28至36、94至97頁）。

則原判決既認被告在103年8月參與投資後，即與莊美蘭、呂達豐基於非法收受投資款項之犯意而為本件犯行，且有未與被告直接接洽之吳景農參與本件投資案後（附表編號11，初始投資日期：103年10月28日），何以僅因存在親屬關係，即認被告就初始投資日期（103年11月4日）在後周沄庭部分，不具使浩天公司吸收資金之意，而與楊彥興、潘奕滕及附表編號10至17所示未與被告有所接洽之投資人為相異評價？至於原判決載敘非法吸金案件中，協助公司經營者向他人招攬投資之舉動分別有：⑴基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司立場向不特定多數人招攬投資者，乃具有非法吸金犯意。

⑵站在投資人立場，基於分享賺錢資訊之心態或為賺取公司允諾之獎金，而拉攏或介紹其他人參與投資。

後者因不具共同經營非法吸金業務之意思，而欠缺違反銀行法第29條第1項之主觀犯意等語（見理由乙、參、二）。

姑不論協助公司經營者向他人招攬投資之行為，何以不具備非法吸金之主觀犯意；

縱使存在前開區別，原判決未說明如何由被告之行為表現，判斷被告介紹周沄庭等特定親友投資時之主觀意思，異於招攬其他投資人之具體事由，判決理由難謂完備。

⒉被告胞姐蔡桔甄（即附表編號3之投資人）雖否認參加本件投資案，並於原審供稱只是借款給被告並依指示將款項匯至浩天公司兆豐銀行帳戶等語（見原審卷㈠第360至364頁），然其所述與被告在第一審坦承蔡桔甄是透過被告參加本件投資案（見第一審卷㈡第414頁），暨浩天公司投資統計表記載被告為蔡桔甄之業務員（見第一審卷㈠第334頁）等情並不相符。

另依浩天公司兆豐銀行帳戶交易明細紀錄（見原審卷㈠第490至493、495、498、501、504、505、507、513頁）所示，蔡桔甄有同日數筆不同金額或非整數款項之匯入、匯出紀錄，亦與一般借貸常情難謂相符。

凡此均經檢察官於原審論告時敘明相關事證並為具體之主張（見原審卷㈡第85至88頁）。

原判決既以被告嗣後翻異前供，且蔡桔甄謂其「主觀上認知為被告還錢」等語，認無法確定此部分款項係以何人名義「投資」；

又指蔡桔甄、蔡瑁䅞（按：附表編號4之投資人）或因「與被告為姊妹、姊弟關係而有所袒護，但衡以被告與其等之手足情誼關係，及被告本身亦有鉅額投資等情，當亦可認乃係基於告知賺錢投資管道之心態為之，當時與其弟論及婚嫁之林汭萱（按：附表編號5之投資人），應亦同此心理」，認被告縱有協助轉交合約文件或處理投資款項入出金等事宜，亦係基於幫助親友之心態為之等語（見理由乙、參、三之㈢、㈧）。

則被告招攬或轉交包括蔡桔甄在內如附表編號2至7之親友合約及處理投資款項入出金，倘使浩天公司擴大吸金規模，何以得排除在其與莊美蘭、呂達豐共同犯意之外？均有未明。

原判決割裂證據，逕採部分親友關係為有利被告之認定，而未就相關訴訟資料逐一剖析，相互參酌，詳細說明其如何判斷取捨，及檢察官主張之前開事證何以不足採信之理由，有判決理由不備及矛盾之失。

⒊原判決載敘證人鄭巧倩、包育丞、周曉芳關於本件投資案存在業務員招攬投資佣金（即按投次計算3.5%獎金）規定之證言（見理由乙、貳、七、㈡⒉之③），並認被告確有招攬附表編號8至17所示之投資人。

卻以被告介紹投資之人數僅10人，其中8人是由潘奕滕（按：附表編號9所示投資人，依浩天公司投資統計表記載為「客戶」，並非業務員，亦無與其他客戶間之上、下線介紹紀錄）所招攬聯繫，且多以匯款方式入出金，故「此部分業務占被告薪資『比例甚微』」，應視被告「並未因此分有相當於犯罪所得之薪資」（見理由乙、貳、七、㈡⒉之②）。

又指被告係擔任市場部副理，非屬一般業務人員，無從認定其因介紹投資人而領有佣金或報酬獎金（見理由乙、貳、七、㈡⒉之②）。

非但前後所述矛盾，且關於本件投資案如何領取佣金或薪資一節，既有客觀標準，並非不能查明，而被告招攬客戶投資，復經登載為業務員，若僅認只能領取一般薪資，亦有違經驗法則。

則被告是否符合前開證人所述得依招攬情形領取佣（獎）金之資格、是否確有領取該等報酬而保有犯罪所得、卷附投資統計表「業務員」欄位之記載是否足為相關招攬情事之認定等節，涉及被告犯行與犯罪所得認定之重要事實，亦未剖析明白。

此外，原判決所指被告於105年7月27日主動前往法務部調查局製作筆錄一節（見偵查卷編號A18第2至4頁），其供述之內容是否涉及招攬本件投資案或參與非法吸金之主要事實，而有坦認犯罪並接受裁判之意，更待釐清，原判決僅以被告否認犯罪係屬辯護權之行使，認無礙被告自首之成立（見理由乙、貳、七、㈡⒈），難謂妥適。

㈢以上疑點與被告被訴違反銀行法行為之論罪，並據以為妥適之量刑攸關，自有詳加調查釐清且於理由內剖析說明之必要。

原審就上揭重要疑點未予詳查究明，亦未於判決內加以論述說明，難謂無證據調查未盡及判決理由矛盾、欠備之違法。

二、違反公司法（不實驗資）部分： ㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

且其判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，就調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得將卷內各項證據，割裂觀察而予單獨評價，否則難謂適法。

又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。

若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決關於被告被訴違反公司法部分，係以不能排除被告僅依呂達豐指示而為相關存匯、轉匯款項行為之可能，認不足以證明被告事前或事中知悉豪天公司股東未實際繳納股款，而為有利被告之認定。

然查，證人徐琮傑（經第一審判決共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定）於偵查及第一審均以證人身分具結證述其知悉本件款項只是單純提供驗資，而非作為豪天公司營運使用，且由被告幫忙籌措資金並按持股比例匯給各該「股東」，再由「股東」匯入豪天公司帳戶，驗資完成後，即由徐琮傑依指示將款項匯至指定帳戶（見偵查卷編號A1第22頁反面、第25頁反面，編號A4第96、97頁）；

至於其在驗資完畢後，雖是依呂達豐指示之比例匯款至陳建三及浩天公司帳戶，但就豪天公司之設立程序，包括股款是否到位、公司登記進度等節，都是與被告進行聯繫等語明確（見第一審卷㈡第7至21頁）。

訊之被告亦坦承有依呂達豐安排登記為豪天公司股東及董事，並透過自己的帳戶，將浩天公司兆豐銀行帳戶之部分款項轉匯到豪天公司，提供驗資使用，嗣後並匯還部分款項至浩天公司，且經呂達豐告知「會計師說驗資完後，就可以動用款項」等情不諱（見偵查卷編號A1第59頁）。

復有被告之台新國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000000）、豪天公司籌備處之玉山商業銀行帳戶（帳號：0000000000000）及玉山商業銀行個金集中部109年1月20日玉山個（集中）字第0000000000號函檢附豪天公司帳戶交易明細、傳票及台新國際商業銀行108年4月8日台新作文字第10807143號函所附交易明細暨豪天公司股東繳納現金股款明細表可佐。

則以被告本人未有出資而登記為豪天公司股東及董事，復經手豪天公司股款金流之製作、聯絡登記負責人徐琮傑並告知公司登記辦理進度，暨經呂達豐告知驗資完畢後即可動用款項等參與情節，似無不能知悉豪天公司並未收足股款之理。

原判決以徐兆治（經徐琮傑面試之籌備處助理）是在驗資完畢後，以臨櫃匯款方式將200萬元轉匯至浩天公司兆豐銀行帳戶，再透過網路轉帳方式，將帳戶中之80萬元轉入被告台新國際商業銀行帳戶（另轉出153萬7,500元至楊靜蘭帳戶），並由被告於同日以現金提領70萬元等事後動用驗資款項之過程，認屬事後之資金紀錄，不足以推論被告此前之主觀認知與客觀行為，非無疑問。

又原判決推論被告所稱會計師告知「驗資完後就可以動用款項」一節，可能是指用以支付公司籌備及運營費用等語，亦未說明其所依憑之證據及理由。

況此部分若認有疑，亦非不能核對前開資金紀錄或傳喚證人究明其實。

乃原審未斟酌上情，就卷內證據為綜合判斷，遽為有利被告之認定，非無調查職責未盡及理由不備之違誤。

參、綜上，檢察官及被告上訴指摘原判決不當，尚非並無理由，原判決既有上述違失情形，且與被告其他違反銀行法經原審判刑部分有集合犯之實質上一罪關係，無從分割，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決應予撤銷發回。

至於被告被訴關於不實驗資犯刑法第214條使公務員登載不實罪部分，雖係不得上訴第三審之案件，且經檢察官上訴書記載對於該罪名以外之部分提起上訴，惟此部分與被告被訴不實驗資涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 李麗珠
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日