最高法院刑事-TPSM,112,台抗,1465,20240227,1

最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1465號
抗 告 人 楊文欣


選任辯護人 宋永祥律師
抗 告 人 連翊汎


選任辯護人 何金陞律師
抗 告 人 黃文毅


蔡明隆


上二人共同
選任辯護人 凃榆政律師
黃聖棻律師
抗 告 人
即 參與 人 富有土地開發股份有限公司


代 表 人 楊文蘭

代 理 人 黃明展律師
張淵森律師
黃國益律師
上列抗告人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月17日、112年7月21日駁回第三審上訴之 裁定（111年度上訴字第30號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於富有土地開發股份有限公司部分撤銷。

其他抗告駁回。

理 由

壹、撤銷（即原裁定關於富有土地開發股份有限公司）部分

一、沒收性質上為依存違法行為之獨立法律效果，屬干預人民財產權之刑事處分，除須法律保留外，並應恪遵正當法律程序。

現行刑法對於犯罪所得改採相對義務沒收，另新增沒收犯罪行為人以外之第三人之財產，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」專編，對於因刑事訴訟進行結果，財產可能被沒收之第三人，賦予程序主體之地位，俾其有參與程序之主體權利與尋求救濟之機會。

其中同法第455條之28規定，第三人參與沒收程序之上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第3編（即上訴編）及第4編（即抗告編）之規定，而同法第376條，屬第3編「上訴」之規定，自在準用之列。

依此，沒收既係附隨於被告違法行為存在之法律效果，因此對參與人諭知沒收其財產之判決，得否向本院提起第三審上訴，端視其刑事被告之本案是否為得上訴於第三審法院之案件而定。

又同法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除合於同條項但書之情形，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。

惟若實質上或裁判上一罪之案件，其一部為同法第376條第1項本文所列之案件，另一部屬得上訴第三審法院之案件，因其刑罰權單一，在訴訟法上作為一個訴訟客體，依審判不可分之原則，自均得上訴於第三審法院。

鑑於沒收固為獨立之法律效果，然仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，兩者間即具有一定之依存關係，為避免參與人沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，同法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。

本於同一法理，於具體參與沒收個案之附隨刑事本案判決對象為多數被告，倘部分被告成立實質上或裁判上一罪之關係，而得對本案判決上訴於第三審法院，亦應賦予參與人得對於沒收之判決提起第三審上訴，以資救濟，不問沒收依存之犯罪（違法）行為是否屬同法第376條第1項所列各款之罪而異，也不因其餘刑事本案被告不在得上訴於第三審之列而受影響，始符法制本旨。

二、本件原審法院111年度上訴字第30號判決（下稱原判決）諭知沒收抗告人即參與人富有土地開發股份有限公司（下稱富有公司）如其附表（下稱附表）丙所示之財產上利益，並依法追徵，係以刑事本案被告楊文欣、傅宗道、林世民、紀玉枝、連翊汎、黃文毅犯民國103年6月18日修正公布前刑法第342條第1項背信罪（下稱修正前背信罪），使富有公司取得如附表丙所示之財產上利益，故依刑法第38條之1第2項第3款諭知沒收、追徵。

此等部分刑事本案被告違法行為雖屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之罪，惟其中傅宗道、林世民於本案違法行為，除成立修正前背信罪外，同時觸犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪，原判決認此2罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重論處商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪刑，係得上訴於第三審法院之案件，揆諸前開說明，富有公司就原判決對其諭知沒收部分，自亦得上訴於第三審法院，不因其餘刑事本案被告在不得上訴於第三審之列而受影響。

原裁定未予究明，遽予駁回富有公司之第三審上訴，自有未洽。

且富有公司既得提起第三審上訴，就原審法院所為駁回其第三審上訴之裁定，自得抗告於本院，不因原裁定正本教示欄誤載為「不得抗告」而受影響。

富有公司抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定關於此部分撤銷，另由原審法院為適當之處理，期臻適法。

又依刑事訴訟法第455條之21第2項準用同法第28條規定，每一參與人委任代理人，不得逾3人。

本件富有公司已先後委任黃明展、張淵森、黃國益律師3人為代理人，另其經原審法院以111年度上訴字第30號刑事判決諭知沒收後，出具刑事上訴第三審委任狀，委任沈元楷律師為代理人，提起第三審上訴，嗣經原審裁定駁回其第三審上訴，沈元楷律師雖代其提出刑事抗告狀，惟僅檢附上開「刑事上訴第三審」之委任狀影本，並未提出本件抗告程序之委任狀，是沈元楷律師尚非本件抗告程序之委任代理人，本件當事人欄爰不予列載，附此敘明。

貳、抗告駁回（即原裁定關於楊文欣、連翊汎、黃文毅、蔡明隆）部分

一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。

是以對第二審法院所為之裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。

而同法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定，故亦不得對此類案件向第三審法院提起抗告。

本件原裁定以抗告人楊文欣、連翊汎、黃文毅、蔡明隆（下稱楊文欣等4人）因違反公司法等罪案件，經原審撤銷第一審關於楊文欣、連翊汎、黃文毅背信（計2罪）部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處其3人共同犯修正前背信罪刑；

另維持第一審論處楊文欣、連翊汎、黃文毅共同犯使公務員登載不實罪刑，及蔡明隆共同犯修正前背信罪刑之判決，而駁回楊文欣等4人此部分在第二審之上訴。

核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件，且經第一審及原審均判決有罪，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，因認楊文欣等4人對於上開使公務員登載不實、背信案件提起第三審上訴，為法所不許，而裁定駁回其等上訴。

二、楊文欣等4人抗告意旨略以：原裁定雖以原判決論以楊文欣等4人分別共同犯使公務員登載不實或修正前背信罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列不得上訴於第三審法院之案件，而駁回其等所提起之第三審上訴。

然依檢察官起訴事實所載，楊文欣等4人所犯上開使公務員登載不實或修正前背信罪，同時觸犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪嫌，有裁判上或實質上一罪關係，而上述填製記入不實罪屬得上訴於第三審法院之案件，基於審判不可分原則，上開使公務員登載不實、修正前背信罪自應得一併上訴至第三審，原裁定均未調查審認，並為必要之說明，即駁回其等之上訴，顯有不當等語。

三、惟查，案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之範圍，固不以第二審判決所適用之法條及檢察官起訴書所引法條為限，而應以起訴書或自訴狀所載之事實為準，並視當事人於第二審言詞辯論終結前是否對於罪名已提出爭執，以為審斷；

惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，準此，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。

而刑法第35條規定「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。

同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。

最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。

最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」

基此，次重主刑同為選科或併科罰金者，以罰金較多者為重。

本件原判決論處楊文欣等4人犯修正前背信罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」；

楊文欣、連翊汎、黃文毅犯使公務員登載不實罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）1萬5千元以下罰金」，而楊文欣等4人主張其所犯商業會計法第71條第1款之罪之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依前開說明，上開3罪名，應以商業會計法第71條第1款之罪為重罪。

本件原判決認楊文欣等4人所犯屬刑罰較輕之使公務員登載不實或修正前背信罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列不得上訴於第三審法院之案件，且均經第一審為有罪之判決，未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院，原裁定因認其等上訴第三審並非適法，而駁回其等上訴，於法尚無不合。

雖楊文欣等4人抗告意旨又認依檢察官起訴事實所載，其等尚同時觸犯商業會計法第71條第1款之罪，自得一併上訴於第三審法院等語，然此顯與上訴人為自己利益請求救濟之旨相違，其等抗告尚難認為有據。

是楊文欣等4人對第二審法院所為駁回其等上訴第三審之裁定，即屬不得抗告，其等仍對之提起抗告，自非適法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第411條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 何信慶
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日