最高法院刑事-TPSM,112,台抗,1853,20240110,1

最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1853號
抗 告 人 曾富源



上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月30日駁回聲明異議之裁定（112年度聲字第2660號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：㈠抗告人曾富源前因違反毒品危害防制條例等罪案件，各經判處罪刑確定後，各裁定定其應執行刑之情形如下：⒈如原裁定附件（〈下稱附件〉）一之附表所示14罪，經原審法院於民國100年10月27日以100年度聲更一字第6號裁定定應執行有期徒刑20年確定(下稱A裁定)；

⒉A裁定附表編號10之罪與抗告人於91年間所犯施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）92年度訴字第789號判決判處有期徒刑1年2月確定，經新北地院依檢察官之聲請，於101年3月30日以101年度聲減字第13號裁定定應執行刑有期徒刑10年6月，並經原審法院102年度抗字第533號裁定駁回抗告確定(下稱A1裁定，附表如附件二)；

⒊檢察官另就A裁定附表除編號10外餘13罪，聲請定其應執行刑，經原審法院102年4月19日以102年度聲字第1030號裁定定應執行有期徒刑13年6月確定(下稱A2裁定，附表如附件三，部分缺漏之編號，可依A裁定之編號判斷)；

⒋原審法院就抗告人另犯如附件四所示之5罪，於102年8月23日以102年度聲字第2682號裁定定應執行有期徒刑3年確定(下稱B裁定)。

抗告人乃請求臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官就A裁定附表編號2至14、B裁定附表編號1至5所示共18罪，向法院聲請定其應執行刑，經新北地檢署檢察官函復否准其請求。

為此，聲明異議，請求撤銷本案執行處分，並諭知檢察官另為適法之處理等語。

㈡惟查，抗告人所犯如附件（附表）二至四所示已裁判確定之罪，合計20罪，各附件（附表）中首先確定之科刑判決，分別為A1裁定之編號1所示之罪(於92年6月19日判決確定)、A2裁定之編號1所示之罪(於98年3月13日判決確定)、B裁定編號1所示之罪(於99年1月7日判決確定)，及附件（附表）所示之其餘各罪均在上揭所載首先判決確定前所犯，合於數罪併罰之規定，新北地院及原審法院乃依檢察官聲請，分別為A1裁定、A2裁定及B裁定，而上開數定執行刑之裁定既均經確定，即已發生實質確定力，檢察官依法執行之，並接續執行，尚無違法可指。

抗告人雖請求檢察官就A裁定附表編號2至14、B裁定附表編號1至5所示共18罪，聲請定其應執行刑，然依其所指已確定之數裁判中(最早之裁判確定日為98年9月16日，即A裁定附表編號2、3)，並非首先確定之科刑判決，而與刑法數裁判之數罪合併定執行刑之規定不符。

㈢抗告人經合併定執行刑確定之裁判，計有A1、A2、B裁定，而A1裁定數罪其犯罪時間在92年6月19日之前(約91年間)，A2裁定之數罪其犯罪時間在98年3月13日之前(約96年11月或98年3月10日)，B裁定數罪其犯罪時間在99年1月7日之前(約98年3月23日至98年7月1日之間)。

又A裁定定執行刑之數罪，各罪犯罪時間在98年3月13日之前(編號10為91年8、9月至11月1日間，其餘編號之犯罪時間為96年11月至98年3月10日之間，宣告刑總和為38年11月)，且編號10之罪為刑法第51條第5款修法前所犯，於定執行刑時，經新舊法比較，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑「不得逾20年」之規定，而定其應執行刑有期徒刑20年。

倘若依抗告人請求重定執行刑之數罪（即A裁定附表編號2至14、B裁定附表編號1至5所示共18罪），其犯罪時間為96年11月至98年7月1日之間，此時之刑期上限依修正後刑法第51條第5款規定乃「不得逾30年」，顯不利於抗告人，自難認有「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者」之一事不再理原則之例外情形。

㈣綜上，抗告人就上開已確定定刑裁定之數罪，拆解後重組，請求檢察官向法院聲請重定執行刑云云，經檢察官以其請求，與數罪併罰之規定不符，亦無客觀上責罰顯不相當之情形，而以函文否准其請求，檢察官否准抗告人之聲請，其執行之指揮並無違法或不當。

受刑人執前開各詞向原審聲明異議，指摘檢察官執行之指揮不當云云，核無理由，應予駁回。

經核於法並無不合。

二、抗告意旨略以：檢察官將A裁定附表編號10之重罪抽出，與新北地院92年度訴字第789號確定判決（判處有期徒刑1年2月，嗣減為有期徒刑7月）聲請合併定應執行刑，已違反一事不再理，而就抗告人所犯各罪重新定應執行刑之A1、A2、B裁定，合併接續執行之刑期長達有期徒刑27年（即10年6月＋13年6月＋3年），亦相較未抽出前，依A、B裁定接續執行為有期徒刑23年（上揭92年度訴字第789號確定判決之刑期7月已執畢，不予列入），多出4年，實屬不利於抗告人。

倘以上開A裁定與B裁定共19罪(如附件一、四)，除A裁定附表編號1之罪外，其餘18罪皆符合數罪併罰要件，而以此分組方式重定應執行刑，其刑期上限則為有期徒刑21年2月(即A裁定附表編號①宣告刑有期徒刑1年2月+其餘18罪合併定應執行刑刑期最高不得逾20年），符合本院111年度台抗字第1268號裁定揭示「受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險」意旨，檢察官未詳加審酌上述不利情形，而否准受刑人之請求，容有未當。

三、惟按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。

又同法第477條第1項規定，就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，為該案犯罪事實最後判決法院之檢察官之職權。

受刑人依同條第2項規定，雖得請求前項管轄檢察官向法院聲請之，然此項請求之性質，僅係在促使檢察官注意斟酌應否向法院為定應執行刑之聲請，並無拘束檢察官行使其職權之法律上效力；

故檢察官是否依其請求向法院聲請定其應執行之刑，仍有其裁量權。

倘其裁量職權之行使並未違反相關法律之規定，亦無濫用或牴觸法律授權目的，且無明顯不利於受刑人之情形，復已將其裁量理由明確告知請求人者，即不得任意指為違法或不當。

又數罪之刑雖曾經以裁定定其應執行之刑，於他裁判確定後聲請合併定其應執行之刑時，原裁定隨而失其效力。

經查：本件抗告人所犯如A裁定附表（附件一）所示14罪，其中編號10之罪既經檢察官聲請與抗告人所犯施用第一級毒品罪刑部分合併定應其執行刑，並經新北地院以A1裁定定應執行刑有期徒刑10年6月確定，及檢察官另就其餘13罪，聲請定其應執行刑，亦經原審法院以A2裁定定應執行有期徒刑13年6月確定，則A裁定已失其效力，檢察官無從據以執行，亦非本案應再予審酌之範疇。

又A2、B裁定裁定所示13罪、5罪，其中A2裁定附表編號2、3、5、7、10及B裁定附表編號3所處罪刑均係得易科罰金之罪刑，檢察官乃依抗告人之請求，與各該附表其餘編號所示不得易科罰金之罪刑，向原審法院聲請各定其應執行刑，符合刑法第50條第2項規定，經原審法院審核認聲請為正當，各裁定應執行有期徒刑13年6月、3年確定，有各該裁定附卷可考（見原審卷第41至50頁）。

抗告人雖自認基於有利於其執行刑之考量，請求檢察官A裁定附表編號2至14（即A1裁定附表編號2、A2裁定附表編號2至13）與B裁定附表編號1至5所示共18罪刑，再向法院聲請合併定其應執行之刑。

然抗告人所犯上揭18罪刑，既分別經檢察官聲請管轄法院依法裁定其應執行刑（即在A1、A2、B裁定附表範圍內）確定，均已生實質之確定力，則檢察官依據上述確定裁定指揮執行，於法亦無不合。

況抗告人上揭請求合併定應執行刑之18罪，其最早之裁判確定日為98年9月16日（即A1裁定附表編號2、3)，並非首先確定之科刑判決（A1、A2裁定附表編號1之判決確定日期各為92年6月19日、98年3月13日），與數罪合併定應執行刑之規定不符。

而抗告人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由抗告人事後依其主觀意願，將上述已確定之A1、A2、B裁定附表所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。

從而，新北地檢署檢察官先後以該署112年6月5日、9月24日及11月5日函文告知抗告人其請求與法律所規定聲請定應執行刑之要件不合、無客觀上責罰顯不相當等而礙難准許之理由，依上述說明，尚難遽謂有違法、濫用裁量權或違背抗告人利益等顯然不當之情形。

抗告意旨猶執陳詞，徒憑己見，或對於原裁定已說明、指駁之事項，再事爭辯，應認其抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日