最高法院刑事-TPSM,112,台聲,54,20230920,1

最高法院刑事裁定
112年度台聲字第54號
聲 請 人 鄭鵬基


選任辯護人 李傳侯律師
上列聲請人因違反證券交易法案件，提起第三審上訴（112年度台上字第1087號），就本案所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、依法院組織法第51條之2第1項規定，本院各庭審理案件，應以裁定提案予大法庭裁判者，必須係「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」，亦即指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判，均對裁判形成具有必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對該法律爭議得出不同結論之情形而言。

至僅就法律見解之說理有所歧異，適用後，關於該法律爭議之結論並無不同者，無提案義務。

二、聲請意旨略以：聲請人鄭鵬基對於臺灣高等法院109年度金上重更一字第2號刑事判決（下稱原判決）不服，提起第三審上訴之本院112年度台上字第1087號案件（下稱本案），因原判決理由援引本院108年度台上字第3934號判決意旨，採「前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑」之法律見解，而認本案不符合刑法第74條第1項第2款之要件，致未為緩刑之宣告。

然原判決所援引該案被告所犯之前案與後案係分別經檢察官起訴，並經法院分別判決，前案與後案間並無任何關聯。

而本案則係檢察官起訴後，經就聲請人所犯數罪，分別判處有期徒刑，並定應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並自判決確定之日起1年內，向國庫支付新臺幣300萬元。

嗣因故部分先行確定，致原經合併定應執行刑並宣告附條件緩刑之同一案件數罪拆分為二，是以本件與已確定之部分間，並非毫無關聯，兩案之基本事實並不相同，自不應援用，聲請人認應參採臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會刑事類提案第4號法律問題（三）之決議所採應宣告緩刑說之見解，以免架空不利益變更禁止原則及法院審酌緩刑要件之權力，因認原判決所持之上開法律見解容有爭議，而主張「一審法院就數罪併罰案件於定執行刑後併為緩刑之諭知，案經全部或一部上訴而先後確定時，倘後確定部分係適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判較輕刑度，後確定部分於裁判時是否得為緩刑之宣告？」之法律爭點，雖本院就此無明顯兩歧之法律見解，然因該法律爭議有即時統一見解之必要，具有原則重要性且影響本案之判決結果，爰聲請提案予刑事大法庭裁判。

三、原判決已說明係以聲請人之責任為基礎，審酌其刑法57條各款所列一切情狀，就聲請人如原判決主文附表貳編號1、2所示幫助法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實2罪，於適用刑法第30條第2項、第31條第1項但書及證券交易法第171條第5項前段規定遞予減輕其刑後，撤銷第一審關於此部分之不當論罪科刑判決，改判均從輕量處有期徒刑6月並定其應執行有期徒刑8月；

並敘明所為刑之量定，雖不可易科罰金，然依刑法第41條第3項、第8項規定，仍可聲請易服社會勞動服務等旨。

核其所為刑罰裁量權之行使，既未逾越依前揭規定遞減後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且其所為刑之量定，均屬從輕，並未違背公平正義、比例原則、罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，自不得指為違法。

至原判決另援引非相同基礎事實之本院108年度台上字第3934號判決意旨，敘明本案與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符而無從宣告緩刑之理由，僅係作為說明何以不採聲請人及其辯護人所請求如同已判決有罪確定部分（即本院發回前原審判決之附表貳編號3宣告刑欄所示之撤銷改判有期徒刑7月，及維持第一審判決所為如其附表二編號3宣告刑欄所示之有期徒刑1年10月部分）亦併予宣告緩刑之附帶說理而已，乃屬旁論，並非原審經整體審酌判斷後，就本案2罪均撤銷改判並從輕量定有期徒刑6月及定其應執行有期徒刑8月，而仍得以易服社會勞動之採為量刑基礎法律見解，且非本案刑罰裁量決定形成之前提，不具有必然性，非屬形成原判決主文之法律上意見。

從而原判決雖於理由援引本院108年度台上字第3934號判決意旨併敘本案與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符而無從宣告緩刑，亦不得執以指摘原審未諭知緩刑為違背法令，因認聲請人上訴第三審並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決量刑不適用何種法則或如何適用不當，而以聲請人之第三審上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。

基此，尚難謂本院採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解存有歧異，且既非在相同事實之前提下，亦無原則重要性可言。

從而，聲請意旨主張刑法第74條第1項第2款之規定，應排除「前案係經法院以數罪併罰案件與本案合併定應執行刑並為緩刑之諭知致未執行之情形」之法律見解，而聲請將前揭法律爭議，提案予刑事大法庭裁判，尚不符合提案大法庭裁判之要件。

四、依上所述，本件聲請人聲請本庭提案予本院刑事大法庭，於法未合，應予駁回。

據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日