最高法院刑事-TPSM,112,台非,115,20231130,1

最高法院刑事判決
112年度台非字第115號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳育達



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國98年3月10日第二審確定更審判決（97年度上重更㈠字第34號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署96年度偵字第1074、3628號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳育達部分撤銷，由臺灣高等法院臺中分院依判決前之程序更為審判。

理 由

壹、非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按，司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；

凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；

法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。

迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。

末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；

原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。

二、經查被告陳育達（綽號「阿達」，下稱被告）與游春霖2人係朋友關係，被告明知海洛因係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第1款所定之第一級毒品（下稱海洛因），非經許可不得非法持有、販賣，詎渠2人為圖謀販賣毒品差價之利益，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，以游春霖所有持用之行動電話一具（ＡＭＯＩ廠牌，門號0000000000號之SIM卡）充為聯絡工具使用，供陳民倉（與被告亦係朋友關係）以其所持用之0000000000號行動電話撥打聯絡，嗣於民國96年1月29日下午14時41分51秒由陳民倉先以其所持用之0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，適由被告接聽，2人於電話中即先談妥販賣海洛因之價格（新臺幣〈下同〉1千5百元）及數量（警秤毛重0點4公克），並約定好交貨之地點（即○○縣○○鄉○○村○○路「新良人KTV」前），被告即將陳民倉欲購買海洛因之事告知游春霖，游春霖乃於96年1月30日上午11時許，在○○縣○○鎮河濱公園內與姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿忠」之成年男子談妥所欲購買之海洛因價格及數量（當時被告並無在場），並約定於96年1月30日中午12時30分許，在○○縣○○鄉○○○○道下交易海洛因，嗣於96年1月30日上午11時25分15秒陳民倉又以其所持用之0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話欲催貨，適由游春霖接聽後再度確認，隨即由游春霖攜帶現金3萬5千元（當時游春霖身上總共攜帶現金20萬6千6百元），並駕駛其向不知情之友人所借得之車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告一同依約前往購買海洛因以供販賣，游春霖果於96年1月30日中午12時30分許，在○○縣○○鄉○○○○道下，向綽號「阿忠」之成年男子，以游春霖所有之磅秤1台秤重，並以其所攜之3萬5千元現金販入海洛因共29包及欲供游春霖自己施用之第二級毒品甲基安非他命1包後，旋由游春霖駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告一同前往販賣海洛因予陳民倉，迨於96年1月30日中午12時40分許，游春霖與被告即攜帶甫購得之毒品抵達○○縣○○鄉○○村○○路「新良人KTV」前，由坐在副駕駛座之被告將海洛因1包（警秤毛重0點4公克）交付予坐在車牌號碼00-0000號自小客車駕駛坐內之陳民倉（當時係兩車併排），陳民倉同時將現金1千5百元交付給被告收執而完成交易；

旋於同日下午1時許，游春霖駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載被告，行經○○縣○○鎮○○路與斗苑路口時，為警循線查獲（詳原判決犯罪事實欄三所載）。

原法院因認被告就販賣海洛因與陳民倉1次之犯行，渠2人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（詳原判決理由欄參之四之㈣所載）；

並審酌：「按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『死刑或無期徒刑』，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件游春霖販賣海洛因次數為5次；

被告販賣1次，雖游春霖販賣之次數較多，惟得款金額不高，顯見其等販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘均予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，游春霖、被告犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。」

（詳原判決理由欄參之四之㈦所載）；

另審酌被告平日素行、犯罪之動機、目的僅為圖一己之私利，且明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量渠犯罪之手段、販賣毒品之期間長短、次數（被告僅販賣1次）、所得之利益及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑15年4月。

被告上訴後，經最高法院於98年5月22日駁回其上訴而確定等情，有各該案卷可稽。

三、嗣被告以原判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年4月，認所適用之毒品條例第4條第1項前段規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，於111年6月27日聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查。

經憲法法庭於112年8月11日，以112年憲判字第13號判決：「一、毒品條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。」

等旨，亦有該憲法法庭判決可考。

查原判決就關於被告之量刑，固有如上之論述（即依刑法第59條酌量減輕其刑，並考量被告之犯罪手段、販賣毒品之期間長短、僅販賣1次、所得之利益及犯後態度等一切情狀），並已將最低法定本刑無期徒刑減為有期徒刑15年4月，顯未及依該憲法（法庭）判決所諭知之除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，難謂合法。

四、再按本件憲法法庭判決理由已明確揭示：「毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。

然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。

然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

（參判決理由第31段），並認在前開違憲條文完成修法前，「法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

（參判決理由第33段）。

是原判決就量刑部分之審酌，與該憲法（法庭）判決意旨不符，且係該憲法（法庭）判決之原因案件，揆諸首開說明，原判決有適用法則不當之違法，得據為提起非常上訴之理由。

況該憲法（法庭）判決理由亦明載：「聲請人四至八得依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；

又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明」（參判決理由第32段），併此敘明。

五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。

貳、本院按：一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

二、本件原判決認定被告與游春霖基於販賣海洛因之犯意聯絡，於知悉陳民倉有意購買價值1千5百元之海洛因，並經確認後，即於96年1月30日中午12時30分許，先由游春霖駕車搭載被告，向身分不詳之「阿忠」，以3萬5千元現金販入海洛因共29包，再一同前往約定地點，將海洛因1包（毛重0點4公克）交付予陳民倉，並收受陳民倉交付之1千5百元等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依行為時毒品條例規定，並適用刑法第59條，論處被告共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年4月）並諭知沒收（銷燬）（被告不服原判決，提起第三審上訴，經本院以98年度台上字第2876號判決，從程序上駁回確定）。

惟憲法法庭112年憲判字第13號判決主文揭示：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

……」；

判決理由並謂：聲請人四至八（本件被告為聲請人六）得依憲法訴訟法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；

檢察總長亦得依職權提起非常上訴等語。

經查，被告行為時並無因其他犯罪經法院判決有罪之紀錄，有被告之前案紀錄表可查；

被告與游春霖以3萬5千元購入海洛因29包後，進而販賣前述之海洛因予陳民倉，依其販賣之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，處以有期徒刑15年4月，是否仍嫌過重？客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而得再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之情形？此部分原判決未及審酌，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

又被告行為時刑法沒收新制尚未修正施行，亦即沒收仍屬被告行為時刑法第34條第2款所定之從刑，而與主刑有從屬關係，非常上訴意旨就原判決關於被告部分之沒收（銷毀）之宣告雖未指摘有如何之違法，依從刑附屬於主刑之原則，原判決以上沒收部分，應一併撤銷，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 李麗珠
法 官 汪梅芬
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日