最高法院刑事-TPSM,112,台非,126,20240104,1

最高法院刑事判決
112年度台非字第126號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林政錡




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國97年11月10日第二審確定判決（97年度上訴字第1287號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署95年度偵字第14085號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於連續販賣第二級毒品罪刑（含沒收）部分撤銷。

林政錡連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

扣案如原判決附表四編號二所示之甲基安非他命參包（驗餘淨重壹點參壹公克）沒收銷燬，原判決附表四編號三、四所示之夾鍊袋壹佰捌拾個、電子秤壹臺均沒收之，如原判決附表四編號四所示之電子秤上殘留之甲基安非他命沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴』、『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』，刑事訴訟法第441條、第378條分別定有明文。

按少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年 内未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』

即附以在一定期間内不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間内有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。

為達上開鼓勵受刑之宣告或查，致適用法令違誤，而再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』

此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間内不再犯罪之條件予以删除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。

較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。

是少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3年内是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。

經查本件臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院）97年度上訴字第1287號刑事確定判決以被告即受判決人曾因違反麻醉藥品管理條例案件經高雄地院以該院86年度訴字第2750號刑事判決判處有期徒刑3年確定，於民國89年5月1日假釋出監，又經撤銷假釋入監執行殘刑1年7月20日，於民國91年2月13日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復於民國94年7月至95年5月間販賣甲基安非他命、海洛因予他人施用，因認受判決人於民國91年2月13日縮刑期滿執行完畢5年內之94年7月至95年5月5間再度販賣毒品構成累犯(高雄高分院97年度上訴字第1287號刑事確定判決）。

惟查受判決人所犯高雄地院86年度訴字第2750號刑事案件係少年案件，依少年事件處理法第83條之1規定少年受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。

受判決人所犯高雄地院86年度訴字第2750號刑事案件經該院判決判處有期徒刑3年確定於民國89年5月1日假釋出監，又經撤銷假釋入監執行殘刑1年7月20日，於民國91年2月13日縮刑期滿執行完畢，屆滿3年始於民國94年7月至95年5月間再犯販毒行為，依少年事件處理法第83條之1規定應不構成累犯，然高雄高分院97年度上訴字第1287號刑事確定判決卻適用法規錯誤將之視為累犯，其判決自亦違背法令。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

惟少年事件處理法於民國86年10月29日修正公布、同年月31日施行，其中第83條之1第1項規定：「少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」

（下稱修正前，又於108年6月21日修正公布、同年月23日施行)因此，少年受刑之執行完畢3年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。

縱其受徒刑之執行完畢3年內再犯有期徒刑以上之罪，倘該案判決時，已在所受徒刑之執行完畢屆滿3年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯之餘地。

㈡本件被告林政錡係68年2月5日生，其於未滿18歲之少年即86年1月14日因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2750號判決判處有期徒刑3年確定，並於91年2月13日執行完畢（下稱「前案」），有卷附臺灣高雄少年及家事法院函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且為原確定判決所認定之事實。

是被告於少年時期所犯「前案」經執行完畢屆滿3年，依修正前少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受各該刑之宣告。

則原確定判決認定被告於94年7月下旬至94年底，再犯本件連續販賣第二級毒品罪，雖在「前案」執行完畢5年內，惟原確定判決於97年11月10日判決時，已在被告所受「前案」刑之執行完畢3年後，依上述說明，適用修正前少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受該刑之宣告，即不得據以認定為累犯。

原確定判決未察，就被告所犯連續販賣第二級毒品罪，論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告連續販賣第二級毒品罪罪刑部分(含沒收)撤銷，並依原確定判決裁判時，即97年11月10日應適用之法律，另行判決如主文第2項所示之刑，以資救濟。

至於被告另犯轉讓第一級毒品部分，經本院98年度台上字第295號判決撤銷發回，由原審法院以98年度上更一字第25號更為審理，被告嗣撤回此部分第二審之上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法2條第1項、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。