最高法院刑事-TPSM,112,台非,81,20231108,1

最高法院刑事判決
112年度台非字第81號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 余泰佑



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國111年3月30日第一審確定判決（110年度訴字第679號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15274、19734號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號6持有第一級毒品罪刑部分撤銷。

余泰佑持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

另如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，應撤銷其假釋。

假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，刑法第47條第1項、第78條。

（按應係『、』之誤載）第79條第1項亦有明文。

經查本件原確定判決於理由欄貳之四『論罪科刑』之㈡認定：『被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以104年度易字第154號判處應執行有期徒刑8月確定；

復因施用毒品案件，經屏東地院以104年度簡字第810號簡易判決判處有期徒刑6月確定；

上開兩案經屏東地院以105年度聲字第349號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於（民國）106年3月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣被告法院（按應係臺灣高等法院之誤載）被告前案紀錄在卷可佐（見本院前科卷）。

被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意犯本案如附表一編號1至6所示有期徒刑以上之6罪，均構成累犯。

（下略）因認被告本件所犯如附表一編號1至6所（示）6罪，皆有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（惟就附表一編號1至5所示之罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。』

據而，認被告余泰佑於本件所犯之6罪，均應成立累犯，並論處如原確定判決主文所示之刑。

三、惟查，被告於104年2、3月間，另因毒品等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104年度訴字第789號刑事判決判處應執行有期徒刑4年6月確定，並與前開屏東地院105年度聲字第349號裁定之執行刑，由高雄地院以105年度聲字第2762號裁定定應執行刑為有期徒刑5年2月確定，被告於109年3月19日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日變更為110年7月16日（下稱前案）。

嗣因被告於假釋期間因多次未依規定報到、驗尿、違反保安處分執行法第74條之2第2、4款規定，情節重大，經法務部矯正署於110年7月14日以法授矯教字第00000000000號函准予撤銷前開假釋在案，被告尚應執行殘刑1年3月27日，預計至112年6月23日始執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、法務部上開函文、○○○○○○○○○○110年6月9日屏監教字第00000000000號報請矯正署撤銷假釋報告表等在卷可稽。

則本件被告110年7月21日16時許，再犯本件原確定判決所載持有第一級毒品（即原確定判決附表一編號6部分）時，上開前案之應執行刑既因前揭假釋經撤銷而尚未執行完畢，自不符累犯之要件。

原確定判決未審酌及此，認被告前因竊盜及施用毒品等案件，經法院判刑，已於106年3月26日縮刑期滿執行完畢，並就本案被告所犯持有第一級毒品罪，依累犯之規定論處並加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。

四、未按（按應係末按之誤載），原判決附表編號1至5所示之罪部分，經被告提起上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第505號刑事判決（下稱二審判決）上訴駁回，再經被告提起上訴，惟因其未依據卷內訴訟資料，具體指摘二審判決究有如何違背法令之情形，為最高法院以111年度台上字第5058號刑事判決依刑事訴訟法第395條前段予以駁回確定。

而此部分論以累犯加重其刑之違背法令部分，業經本署以112年度非上字第12號非常上訴書提起非常上訴後，並經最高法院以112年度台非字第20號刑事判決撤銷原判決附表一編號1至5之罪刑，故本件聲請非常上訴之範圍，僅係針對原確定判決附表一編號6部分，併此敘明。

五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

再者，數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。

二、被告余泰佑前案裁判、執行情形如下：㈠因竊盜等罪案件，經屏東地院以104年度易字第154號判決分別判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年3月11日至同年9月26日）。

因施用毒品案件，經屏東地院以104年度簡字第810號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年9月27日至106年3月26日）。

上開2案件，經屏東地院於105年3月30日以105年度聲字第349號裁定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年3月11日至106年1月24日）。

㈡因販賣毒品等罪案件，經高雄地院以104年度訴字第789號判決分別判處有期徒刑3年10月（2罪），應執行有期徒刑4年6月，被告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第347號受理，嗣因撤回其上訴而告確定（指揮書起迄日為106年1月25日至110年7月24日）。

上開㈠、㈡案件，經高雄地院於105年7月11日以105年度聲字第2762號裁定應執行有期徒刑5年2月確定（經換發指揮書，執行指揮書起迄日為105年3月11日至110年3月26日）。

㈢因施用第二級毒品案件，經高雄地院以105年度簡字第1915號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，並接續上開㈠、㈡案件執行（執行指揮書起迄日為110年3月26日至同年9月26日）。

於109年3月19日因縮短刑期假釋出監付保護管束，觀護結束日期為110年7月16日。

嗣經法務部於110年7月14日依規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1年3月又27日（執行指揮書起迄日為111年1月19日至112年6月23日），有相關資料在卷可稽。

三、是以，被告於本案犯罪時，上開二之㈠至㈢相關各罪並無單獨或合併執行完畢之情形。

則被告於110年7月21日16時許，在○○市○○區○○路上某處，向姓名、年籍不詳、綽號「男仔」之友人取得第一級毒品海洛因1包而持有之時，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。

原審未予查明，論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依前述說明，即有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

至原判決關於沒收銷燬部分，不在非常上訴意旨指摘範圍內，本院對於上述沒收銷燬部分自毋庸加以審理。

從而，應由本院將原判決關於其附表一編號6持有第一級毒品罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。