最高法院刑事-TPSM,113,台上,102,20240327,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第102號
上 訴 人 石恩宇
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月23日第二審判決（112年度上訴字第675號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2618、3310、3317號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人石恩宇有其事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠原判決未察證人吳建明之警詢筆錄係疲勞訊問所得、未依法全程錄音錄影，顯係為求交保始指證上訴人；

證人潘凌涓、郭禹宏之警詢筆錄製作時距案發時均已逾半年，無客觀上可信之特別情況，渠等復均已於偵訊時具結作證，渠等警詢筆錄均不具特信性、必要性而無證據能力，卻援為認定事實之依據，有不適用法則或適用不當之違法。

㈡原判決事實認定本件交易係上訴人以蘋果廠牌手機之FACETIME通訊軟體與吳建明聯繫交易甲基安非他命事宜，理由則採潘凌涓警、偵所證，認係吳建明聯繫上訴人到場交易，有事實、理由矛盾之違法。

㈢原判決未審酌依潘凌涓之證述、現場監視器錄影畫面均不能證明郭禹宏於本件交易時在上訴人駕駛車輛內，卻仍認定此一事實，並採郭禹宏之證述為認定事實依據，有理由矛盾之違法。

㈣原判決未察依吳建明、潘凌涓、郭禹宏之供述，以及案發現場監視器錄影畫面之勘驗結果，不足以證明上訴人與吳建明於案發現場互為交付甲基安非他命與價金，仍認定該事實，同有理由矛盾之違法。

㈤依吳建明民國110年8月19日警詢筆錄所載，吳建明於前一日警詢供述已於同年5、6月間以新臺幣（下同）4萬元1台兩之價格向李桂毅購買甲基安非他命1至2次等語，其何有必要再向上訴人購入本案甲基安非他命？應有調取查明18日警詢筆錄所載內容之必要，原審未予調查，有職責未盡之違法。

四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。

又刑事訴訟法第192條明定同法第100條之1第1項、第2項規定，於證人訊問時亦準用之，則依同法第196條之1第2項準用第192條規定之結果，刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」

第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

於司法警察（官）詢問證人時，亦在準用之列。

是司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，筆錄所載之證人供述究竟有無證據能力，既違反取證規定，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之。

倘就未依法全程連續錄音之警詢供述未說明其權衡及有證據能力之理由，逕據為認定事實之依據，尚難謂無理由欠備之瑕疵。

原判決就潘凌涓、郭禹宏於警詢時關於上訴人被訴販賣第二級毒品待證事項之相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以其警詢供述之外部附隨情狀作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述見聞本身據以推知外部情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由，核與卷附資料相符，經踐行調查程序（見原審卷第179、180頁），勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。

至原判決就吳建明警詢筆錄未記明有何急迫情況未能全程錄音，未依前旨權衡並就何以認其有證據能力詳敘理由，復引據吳建明、潘凌涓、郭禹宏於警詢與其等偵訊時部分同旨之證言為論罪之依據，雖有未當，然除去該部分之證言，綜合卷內其他證據資料，仍為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨尚不生影響，亦無礙於證據能力之判斷。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係綜合上訴人之部分供述，證人吳建明、潘凌涓、郭禹宏部分不利之證詞，暨現場監視器錄得畫面勘驗結果，酌以卷附其餘證據資料調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人確有於所載時地販賣第二級毒品甲基安非他命予吳建明，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，以郭禹宏固曾一度誤認交易對象之性別，吳建明、潘凌涓、郭禹宏於第一審或為有利上訴人之證述，或證稱未見上訴人與吳建明交易情節，惟審理中所證或與監視器畫面不符，或依作證之情狀，仍以先前所證始符真意，均不足為有利上訴人之認定，又依查獲之歷程、證人指述上訴人犯行之被動性、指述之時不致為求減刑寬典或基於報復動機而誣指上訴人等，說明其等不利之指證何以具憑信性，就上訴人所辯為向潘凌涓購買海洛因始駕車前往所載時地，何以委無可採，說明其審酌之依據及判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以購毒者不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無所指欠缺補強證據之違法，依所確認之事實，論以販賣第二級毒品罪，無違法可指。

又稽之卷附交易事證即現場附近監視器錄影畫面翻拍照片暨第一審勘驗筆錄(見第一審卷第159至160頁、第165至169頁)，受限拍攝角度、距離及解析度等因素，縱未見車內或車窗旁交付毒品或收取價金之具體畫面，亦無悖常情，不足據為上訴人有利之認定。

至於上訴人到場前以持用之蘋果手機FACETIME通訊軟體，經潘凌涓持用之蘋果手機究係與吳建明或潘凌涓聯繫、究係由上訴人或吳建明先主動聯繫，依渠等所述彼此互通有無、相互聯繫之情狀，乃枝節事項，尚無礙判決本旨，原判決本於證據取捨之職權行使，依憑上訴人、吳建明所述，認定係上訴人與吳建明聯繫，不採吳建明、潘凌涓另旨供述，尚無違法可指。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決依據調查所得，已記明上訴人所為該當販賣第二級毒品罪之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，且依原審卷證所載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張請求調查吳建明110年8月19日警詢筆錄，或敘明其與本案待證事實之關連性，或尚有如何待調查之事項(見原審各次筆錄)，審判長於調查證據完畢時，詢問尚有何證據請求調查時，均稱沒有(同卷第186至187頁)，顯認無調查之必要，而以事證明確，未為其他無益之調查，自無所指調查職責未盡之違法。

上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執前情再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日