最高法院刑事-TPSM,113,台上,1024,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1024號
上 訴 人 施嘉榮

籍設臺灣省臺東縣臺東市信義路291號（臺東戶政事務所） （另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月5日第二審判決（112年度上訴字第2723號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第973、4508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人施嘉榮有如第一審判決犯罪事實欄所載，即其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行2次，因而論上訴人以附 表一所示販賣第二級毒品未遂2罪刑，定應執行有期徒刑3年6月，並諭知相關之沒收銷燬。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理，維持第一審之量刑結果，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：伊係因員警釣魚辦案遭查獲，屬未遂犯，經未遂犯及偵審自白減刑後，最輕刑度仍達有期徒刑2年6月，原審未再審酌伊確有配合偵辦上游「阿明」及共犯「佃哥」，未依刑法第59條規定酌減其刑，當有過苛。

再酌以伊係因經濟壓力，才鋌而走險，自始坦承犯行，犯後態度良好，經此次偵審教訓，已知所警惕，不敢再犯。

伊現年28歲，如長時間入監服刑，反增加伊回歸社會之難度，與刑罰教化目的相違，原審量處伊有期徒刑3年2月及3年，定應執行有期徒刑3年6月，仍與最輕度刑2年6月有間，量刑當有過重，有違比例原則及罪刑相當原則等語。

三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

而刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：毒品危害甚烈，上訴人販賣毒品未遂犯行對他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，且其各次販賣毒品之數量均達3公克以上，交易金額達新臺幣壹萬元，情節難認輕微，又一犯再犯，反覆在網路上為販賣行為，亦無法引起一般人之同情或憫恕。

再上訴人經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減刑後，亦無情輕法重之情形，是其2次販賣第二級毒品未遂犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

第一審以上訴人之行為責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，分別就其2次販賣毒品未遂犯行量處有期徒刑3年2月、3年，並考量各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑3年6月，均未逾法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，並無不當或違法，且無輕重失衡之情形，應予維持等語，核無違誤。

上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日