最高法院刑事-TPSM,113,台上,103,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第103號
上 訴 人 陳清佑



選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月13日第二審更審判決（112年度上更一字第24號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1444、3638號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳清佑有如其事實欄所載，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其以意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑6年，並為相關沒收銷燬之諭知，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：張允斌於偵訊時已證稱，其警詢受到不正訊問之情，原判決未調查其警詢陳述之信用性，遽採為認定上訴人有罪之證據，有證據調查未盡之違法。

況張允斌僅於第一次製作警詢筆錄時陳述，上訴人要販賣得利後再繳交毒品價金等語，其後歷次均僅證述上訴人購買毒品尚未付款等語，顯見張允斌前、後證述不一。

且其第一次警詢時已明確證述，我躺在地上睡覺，不敢回頭看，事後也沒有向上訴人詢問在做什麼等語，顯見其所證林志豪「言下之意就是叫上訴人販賣得利後，再繳交毒品所得回給志豪」等語，核屬臆測之詞，尚難以之為認定上訴人意圖販賣而持有毒品之唯一依據。

再行為人持有毒品之原因多端，張允斌至多亦僅能證明林志豪有交付毒品予上訴人，無法證明伊主觀上有販賣意圖，且無通訊監察譯文或其餘客觀事證或其他證人可證明上訴人有試圖販售毒品之客觀舉動，原判決臆測上訴人有販賣之意圖而持有本案毒品，顯然違法等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就證人前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；

而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。

上訴人於原審審理時，爭執張允斌警詢陳述之證據能力，原判決已說明，查無張允斌之警詢係遭警以不正方法取得，並就其警詢時之內、外部環境情況詳為論述、說明其警詢陳述何以具有較可信之特別情況，及其於偵訊、原審審理時之證述與警詢陳述相較，有何不足或不同致有採認其警詢陳述為證據之必要性，因認其警詢陳述有證據能力，核無違誤。

再查，張允斌偵訊時證稱，其警詢筆錄所述實在，警察並無對其施以不正方式訊問等語（見第一審卷第63頁），上訴意旨指摘原判決未調查張允斌警詢陳述之任意性，並非上訴第三審之合法理由。

㈡採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如無違背證據法則，自不能指為違法。

證人之證言，何者可採，屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。

換言之，縱然證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決依憑上訴人之部分供述、張允斌、林志豪之證述，相關搜索扣押資料、扣案如其附表（下稱附表）一所示物品檢驗結果等證據資料，認定上訴人於民國1l0年1月24日20時許，在林志豪位於屏東縣萬巒鄉三多路住處旁的小廟，取得向林志豪以新臺幣(下同)4萬5000元購買，附表一編號l所示甲基安非他命1包(下稱本案毒品)而持有之，嗣於同年月25日23時許，在其所承租，借予張允斌共同居住，位於屏東縣內埔鄉勝利路449巷3弄18號之租屋處(下稱上訴人租屋處)與林志豪商談，約定俟其販賣牟利後，再陸續交付價金予林志豪。

惟於上訴人未及著手尋得買主出售前，即為警於同年月26日在上訴人租屋處查扣上開毒品之意圖販賣而持有甲基安非他命犯行。

並說明：上訴人無論於110年1月24日或25日取得本案毒品，對其否認主觀上有販賣意圖之辯解並無影響，而其自始供稱於1l0年1月24日向林志豪取得本案毒品後，款項尚未付清等語，核與林志豪於警詢中陳稱有於該日與上訴人見面乙節相符，堪認其取得本案毒品之時間為110年1月24日。

上訴人於110年1月26日在其租屋處經警查扣本案毒品時，與之同住之張允斌於同日警詢、嗣後偵訊均證稱：林志豪於1月25日約23時許到上訴人租屋處，有說交數量1台兩之甲基安非他命給上訴人，說明共價值4萬5千元，然後要上訴人按時以1萬元、l萬5千元的模式繳交該毒品的費用等語綦詳，上訴人復於翌日供承本案毒品為林志豪所交付等語。

審酌張允斌警詢、偵訊時上訴人不在場，無須權衡利害得失，亦無來自上訴人之壓力，堪信所證為其親自見聞之事實；

雖其於第一審審理時否認有見聞本案之過程，無非基於兩人深厚交情等特殊考量，對於案情重要事項刻意迴避，可信性甚低，並無可採。

本案毒品數量高達一台兩，一般施用毒品者不致於一次購入如此大量毒品，且其外觀為白色結晶，無明顯雜質，經驗純度高達72.94%，有濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，僅顏色略為暗沈，並無明顯品質不佳之情形，林志豪自無任由上訴人爭執品質不佳，於未收足價款前，再行交付附表一編號2所示遠低於原約定重量之甲基安非他命予上訴人。

再張允斌已證稱，上訴人無施用毒品習慣，上訴人亦供稱已10餘日未施用毒品，竟僅因本案毒品外觀稍顯暗沈即完全不施用，顯與常情相違，是其所辯因自身有施用毒品需求而持有本案毒品，因品質不佳有需退換之情等語均不足採，堪認上訴人持有本案毒品係為伺機出售圖利。

已就上訴人所為何以成立意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，及其所辯何以不足採取，依據卷內證據資料詳加說明，論述其取捨之理由綦詳，合於經驗與論理法則，核無違誤。

上訴意旨無非對原判決已指駁論斷之事項，為單純事實之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日