最高法院刑事-TPSM,113,台上,1030,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1030號
上  訴  人  黃俊儒                     
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第633號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18351、24578號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人黃俊儒有如第一審判決事實欄一之㈠所載，販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）3000元予鍾芬玫1次、事實欄一之㈡所載，與藍勉裕（另經第一審判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命4000元予鍾芬玫1次，因而論上訴人以販賣第二級毒品2罪，分別量處有期徒刑5年4月、5年6月，定應執行有期徒刑6年6月，並諭知相關之沒收、追徵。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理，維持第一審之量刑結果，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項。

本院112年度台上字第3132號判決意旨謂：販賣第二級毒品罪，亦有憲法法庭112年憲判字第13號判決所指之犯罪情節輕重明顯有別的情形，法院審理這類案件時，應考量行為人之犯罪情節，如認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重時，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則的誡命。

伊無販賣毒品之前案，亦非以之為業，前之毒品相關前科，距本案犯行已隔18年之久，本案所另扣得之海洛因、一粒眠，係自行施用，並未持以販賣，施用海洛因部分亦已自費戒治。

伊本案販賣毒品予鍾芬玫2次，乃吸毒者間之互通有無，量少價微，獲取之利益非高，相較於以販毒維生之毒梟，對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，且已坦承犯行，對刑事司法資源之節省亦有助益等情節綜合考量，確有情輕法重及情堪憫恕之情，原審認為上情屬刑法第57條量刑審酌因素，不得再以同一事由主張刑法第59條酌減其刑，顯與上開通說見解及憲法法庭判決、本院判決意旨不符，有判決不適用法則之謬誤等語。

三、惟（1）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，是否依刑法第59條規定酌減其刑，固應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕，係法院得自由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

（2）憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

自本判決公告之日（民國112年8月11日）起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。

觀諸上開憲法法庭判決意旨，仍認為個案情節有情輕法重之情時，得適用刑法第59條之規定酌減其刑，因販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，經依刑法第59條酌減其刑後，最低刑度仍達有期徒刑15年，就情節極其輕微之個案，有罪責不相當之情形時，在未修改相關法律規定前，以上開憲法法庭判決為減輕其刑至二分之一之依據。

至本院112年度台上字第3132號判決意旨僅係援用上開憲法法庭判決理由，謂販賣第二級毒品，如有情輕法重之情形時，亦應有刑法第59條規定適用。

實則，依法只須符合刑法第59條規定者，各種犯罪均有該條規定之適用，並非獨厚販賣毒品者，亦非販賣第二級毒品者，依上開憲法法庭判決理由必應依刑法第59條規定酌減其刑。

原判決已說明：上訴人所販賣之對象雖僅1人，所販賣之毒品數量及金額固然非多，然亦非微（3000元及4000元）；

觀之上訴人之前案紀錄及本案扣押物品目錄表等證據資料，其自80年起即陸續與毒品有所接觸，曾經判處罪刑及經觀察勒戒、強制戒治，本案為警查獲時，亦扣得除甲基安非他命以外之多種毒品，顯見上訴人涉毒時日非短且種類非單一。

又其本案2次販賣情節，雖係販賣予同一人，然其除自行販賣外，另亦指示同案被告藍勉裕為其送交毒品，實係基於主導地位，未見有何特別情事而有值得同情之處，無從認定本案有何情節輕微或情堪憫恕之情形。

且其所犯本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑5年以上，亦無縱然判處最低度刑猶嫌過重之法重情輕或情堪憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用等語，核無違誤，亦與通說見解及上開憲法法庭判決、本院判決意旨無悖。

原判決已就上訴人本案之販賣情節及坦承犯行等情，於判斷其是否有刑法第59條規定適用時予以審酌，上訴意旨徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

  據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  林瑞斌
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
                                  法 官  王敏慧
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳廷彥
中 華 民 國    113   年    3     月    18    日