最高法院刑事-TPSM,113,台上,1057,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1057號
上 訴 人 陳怡安





徐健閔



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月9日第二審判決（112年度上訴字第2951號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第8008號、112年度偵字第2240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認第一審判決就上訴人陳怡安之量刑部分不當，因而撤銷此量刑部分之判決，改判依累犯各加重其刑，分處如原判決附表（下稱附表）一編號1至5、附表二之「宣告罪刑」欄所示之「罪刑」（均累犯）（惟按陳怡安僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據及所犯罪名之適用法律暨沒收部分，應不在第二審上訴範圍）；

另維持第一審對上訴人徐健閔所論處共同販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回徐健閔在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠法院於具體案件之量刑過程，係依法定刑、處斷刑所定之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。

是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，而該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，則法院於量刑過程中，自不得再執為刑罰輕重之裁量標準。

否則，即有違反重複評價之禁止。

從而，對於行為人於前案執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，倘已依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，就該罪科刑時，即不得再將行為人構成累犯之前科，執為量刑斟酌之事由。

茲查，第一審判決固未認陳怡安構成累犯，然已於其理由敘明將陳怡安可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量（見第一審判決第14頁第18至23行），並於量刑時已審酌陳怡安前因販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥案件，經判處應執行有期徒刑10年確定之前案紀錄，猶不知悔改，再為本案之販賣毒品、轉讓禁藥犯行等情（見第一審判決第16頁第31行至第17頁第4行），顯已將其原應構成累犯加重事由之相關前案紀錄列入量刑因子予以審酌。

則原判決認第一審就陳怡安不依累犯加重其刑之見解為不當，改判依陳怡安相同之前案資料認其於本件所犯各罪均構成累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第10頁第24至28行）。

惟於量刑審酌時竟復載敘：…兼衡陳怡安於第一審及原審審理中自陳二專肄業之智識程度，前擔任清潔工，共育有7子，需扶養兒子等家庭生活經濟狀況、「前科素行」、犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表一、二宣告罪刑欄所示之刑等情（見原判決第18頁第29行至第19頁第2行），未將前述「前科素行」中關於累犯部分之前科紀錄予以剔除，仍將已適用累犯加重其刑規定而變異其刑罰效果之同一前科紀錄事由，重複執作科刑審酌事項而為評價，自與禁止重複評價原則有違，尚難謂符合刑法第57條規定之意旨，應認有判決適用法則不當之違失。

㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡或犯罪構成要件行為之分擔為成立要件。

就販賣毒品而言，涉及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，始屬有關販賣毒品構成要件行為，若未有該販賣毒品之犯意聯絡，亦未參與該要件行為之分擔，即難遽認有共同實行販賣毒品之情形，自無從論以販賣毒品之共同正犯。

原判決固於徐健閔部分之犯罪事實，載認其與陳怡安共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表一編號1所示之時、地及交易經過，販賣甲基安非他命予如附表一編號1所示之人（即曾世霖）以牟利一節，而於附表一編號1交易經過部分，則載敘曾世霖使用通訊軟體line與陳怡安聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，徐健閔即駕車搭載陳怡安前往交易地點，由陳怡安、徐健閔一同進入，由陳怡安交付甲基安非他命予曾世霖，並收取價金，而完成交易等情。

果若無訛，則對購毒者曾世霖實行販賣毒品構成要件，而為雙方聯絡議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，似僅有陳怡安1人，原判決關於此部分之犯罪事實，並未載敘認定徐健閔於該過程有如何參與屬有關販賣毒品構成要件之行為，亦未載明徐健閔與陳怡安就本件該次販賣毒品有如何之犯意聯絡。

雖於理由說明依憑證人即曾世霖所稱當時徐健閔有與陳怡安一起進入其住處，並一直在旁邊看著，及徐健閔自承與陳怡安一同到場，且擔心黑吃黑而在旁當保鏢等語，因認徐健閔於本次販賣甲基安非他命予曾世霖之犯行，係約由陳怡安負責接聽購毒者曾世霖電話、聯繫價金、交貨地點等事宜，再由徐健閔擔任駕駛並與陳怡安共同至現場由陳怡安交付毒品、收取價金，徐健閔則擔任保鑣，負責監看、防止黑吃黑之工作，故徐健閔與陳怡安2人間有犯意聯絡與行為分擔。

然於此部分之犯罪事實欄就徐健閔與陳怡安間如何成立共同正犯關係乙節，並未載明，已如前述，致使此部分之理由失其依據，難謂無判決理由矛盾之違法。

且稽之卷內證據資料，曾世霖除指證徐健閔陪同陳怡安到場外，似未證述徐健閔尚有其他如何參與、分擔實行本次販賣甲基安非他命之有關諸如到現場議價、收取價金等構成要件行為，則得否僅以徐健閔開車載送陳怡安到場，並陪同進入後站立一旁之構成要件以外行為，即據此推認其就陳怡安於該販賣第二級毒品犯行，應與之成立共同正犯。

原判決僅據曾世霖關於徐健閔單純在場之唯一指證，即以上開理由推論其應與陳怡安成立共同正犯，惟是否尚有其他不利於徐健閔之證據，理由內並未詳以說明，自難招折服，而非無判決理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響事實及量刑之調查確定，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

另刑事訴訟法第348條增訂之第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法已改採上訴人得明示僅針對判決之「刑」為一部上訴之制，故其「論罪」與「科刑」係屬可分之立法例。

是如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，即不在上訴審之審判範圍。

本件原判決既於理由說明陳怡安僅針對附表一編號1至5及附表二之量刑部分不服，提起上訴，而僅就第一審判決關於刑之部分予以審理，不及於犯罪事實、所犯法條之論罪等語，惟原判決卻又於主文第2項併予諭知「陳怡安『犯』如附表一編號1至5、附表二所示『之罪』，各處…」，非無將不在原審審理範圍之陳怡安犯罪部分，併為審判論罪，似有未受請求之事項予以判決及判決理由與主文矛盾之違法，案經發回，允宜一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日