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最高法院刑事判決
113年度台上字第1062號
上 訴 人 黃振田
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月7日第二審判決（112年度上訴字第674號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15921、16682、20010號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
本件第一審認定，上訴人黃振田有如第一審判決事實欄所載，即其附表（下稱附表）一編號1至13所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行13次，因而論處上訴人販賣第二級毒品13罪刑，定應執行有期徒刑8年3月，並諭知相關之沒收、追徵。
上訴人僅就第一審判決關於上開販賣第二級毒品13罪量刑部分提起上訴，經原審審理後，維持第一審關於此部分之量刑結果，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊於供出毒品來源劉俊鑫後，本案員警雖未發現其販毒事證，然其嗣於他案以販賣毒品罪遭逮捕到案，足認其確有販毒事實，僅係本案員警疏未查獲，非可歸責於上訴人。
況伊各次販賣毒品金額不高，多在新臺幣（下同）500元至2000元間，僅一次4500元，相較可獲得巨額利潤之大盤商，犯罪情節尚屬有別，且伊坦承犯行，配合警方指認上游，有情輕法重之情。
原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，亦未依刑法第59條規定酌減其刑，有量刑過重，罪刑不相當之違法等語。
三、惟（1）毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。
故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。
（2）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。
刑之量定（含定應執行刑）亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，亦不得遽指為違法。
原判決已說明：上訴人固供稱毒品來源為劉俊鑫（綽號「劉明」者），惟經員警調查後並未發現該人明確販毒事證，有卷附相關函文可佐，因認其所為不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。
審酌其各次犯罪所得雖非甚鉅，但於2個月之犯罪期間，即為販賣毒品犯行13次；
再參以其犯罪情節暨適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上要無情輕法重，或堪以憫恕之處，至其坦承犯行與事後配合調查或指認上游等情，於量刑時審酌即可，尚無從執為酌減其刑之依據。
第一審以其行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處如附表一所示之5年1月至5年3月不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑8年3月，未逾越法律規定範圍或濫用其權限，應予維持等語，核無違誤。
上訴意旨亦稱劉俊鑫係因「他案」為警查獲，核與上訴人之供述或本案販賣之毒品來源無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」之情形 。
上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
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