最高法院刑事-TPSM,113,台上,108,20240131,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第108號
上 訴 人 吳來居
選任辯護人 黃重鋼律師
謝和軒律師
魏士軒律師
上 訴 人 柯鴻彬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月17日第二審判決（112年度上訴字第1484號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40655、40738、46447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳來居部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（吳來居）部分

一、本件原審審理結果，認定上訴人吳來居有其事實欄所載違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處吳來居共同製造第二級毒品罪刑並為相關之沒收及沒收銷燬之諭知。

固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法第379條第10款規定所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。

此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。

毒品條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。

而在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯，從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」。

至其調查程序，因涉及法定刑罰減免原因事實之認定，與刑罰權範圍之減縮攸關，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。

此與刑事訴訟法第288條所定關於刑法第57條單純科刑資料之調查，僅以自由證明為已足，其調查次序列於審判長調查證據及就被訴事實訊問被告後行之，兩者所適用之程序並不相同，不能不辨。

是依卷內證據資料，是否「供出毒品來源」、「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上是否具有先後且相當之因果關係及必要之關連性，攸關被告有無前述減輕或免除其刑規定之適用，對被告之利益至關重要，為法院認定事實與適用法律之基礎，甚且縱於案件確定後，依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，既包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，則倘有新事實或新證據足認應適用該減刑事由，仍非無開啟再審之可能。

從而，倘若相關事證有疑，客觀上自有調查之必要，法院應依聲請或依職權予以調查。

若未予調查，或雖已調查，惟其內容仍未臻明瞭者，即與未經調查情形無異，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

卷查，吳來居等同案被告8人為警於民國111年9月20日查獲後，嗣警另又於112年間先後偵獲共犯朱耿德、李玉輝、于良麒、張兆強等4人，其中，張兆強係112年3月25日由桃園市政府警察局龍潭分局移請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦，嗣與朱耿德、李玉輝、于良麒均經提起公訴。

依起訴書之記載，張兆強否認起訴書所載提供吳來居本案製造大麻資金之犯行，檢察官則以共犯吳來居警、偵之證述，2人間資金往來明細暨通訊軟體對話紀錄，資為證明其犯罪之證據方法（見原審卷㈠第393至406頁，第397、398頁）。

吳來居於本案之警、偵及羈押訊問，雖未有關於張兆強亦係（兼來源）共犯之供述，然於張兆強為警查獲移請偵辦前之112年1月12日曾由內政部警政署刑事警察局借詢吳來居（見第一審卷㈡第241頁），上訴第二審後迭主張共犯張兆強因其供述而查獲（見原審卷㈠第253、391、419、575頁），則其主張是否屬實？即應根究明白。

原判決固曾分別函詢桃園地檢署、桃園市政府警察局龍潭分局，調查曾否因吳來居之供述查獲其他共犯，惟所復均未釐清共犯張兆強之查獲經過，原審亦未再調取前揭借詢筆錄或再為查明，而僅引據桃園市政府警察局龍潭分局112年4月13日刑事案件報告書（同卷第282頁），說明共犯朱耿德、李玉輝、于良麒之查獲與吳來居之供述不具因果關連性，無適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑之餘地等旨，而未說明共犯張兆強部分，迄於卷附原審言詞辯論終結後之電話紀錄（發話方為原審法院自股書記官，受話方為桃園地檢署海股書記官）始有查獲張兆強之經過，（海股書記官）載稱略以：依檢察官表示，吳來居第一次警詢及偵訊皆未供出朱耿德、李玉輝、于良麒、張兆強等4人，該4人是警察藉由查看吳來居之手機而查獲，所以認為並非因吳來居之供述查獲等旨（同卷第589頁），然此究係被告以外之人於審判外之書面陳述，其證據能力未經確認，亦未於審判期日依法調查，使吳來居及其辯護人有陳述意見之機會，遽採為本件認定法定刑罰減免事實有無之依據（見原判決第8頁），難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

究竟自吳來居扣案手機提取之共犯犯罪事證，除卷存翻拍照片所見其與李玉輝、于良麒、暱稱「ＡＡＡ湯」（真實姓名年籍不詳）之人之通訊軟體對話紀錄外（見偵字第40655號卷㈠第33至59頁），是否尚有其他？吳來居於另案是否如其於原審所主張，曾供出（兼來源）共犯張兆強？供述之內容為何？其為相關供述以前，警方是否已因察看扣得之吳來居持用手機，甚或已實施數位鑑識等其他偵查所得資料，而掌握確切之證據，足以合理懷疑張兆強涉犯上揭經警方移送之提供吳來居製造本案第二級毒品資金來源之犯行？抑或依偵查所得，僅具有對張兆強開始或移送偵查之嫌疑，尚未臻至證據明確而逾起訴門檻之證明程度，係因吳來居之供述，始因而認定張兆強上揭關於本案製造第二級毒品犯行之事證？以上疑點攸關吳來居本件有無毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，暨其供述就張兆強參與情形之釐清作用，自應詳加調查審認明白，始足為適用法律及科刑之基礎。

原審對上述重要疑點未詳加研酌釐清明白，並於判決理由內加以論敘說明，遽為不利於吳來居之論斷，亦嫌調查未盡及理由欠備。

三、以上或為吳來居上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於法定減免刑罰事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（柯鴻彬)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人柯鴻彬有所載之違反毒品條例犯行明確，因而撤銷第一審柯鴻彬科刑之判決，改判仍論處柯鴻彬共同犯製造第二級毒品罪刑，併諭知相關沒收、追徵、沒收銷燬之判決，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：其已供出共犯李玉輝、于良麒，原判決就何以無從適用毒品條例第17條第1項規定減刑，有理由不備及調查職責未盡之違誤。

四、毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

倘有偵查(或調查)犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告毒品來源之人，即與上開規定不符。

原判決已依憑桃園市政府警察局龍潭分局112年4月13日刑事案件報告書（原審卷㈠第282頁），說明共犯李玉輝、于良麒係因員警察看吳來居扣案手機而查獲，並非因柯鴻彬之供述查獲等旨，與上開減輕或免除其刑之規定不合等情，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，要無違誤。

有關共犯李玉輝、于良麒如何為警查獲之事證既已明瞭，原審未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

柯鴻彬於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、柯鴻彬上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日