最高法院刑事-TPSM,113,台上,1088,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1088號
上 訴 人 許○○

上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月26日第二審判決（112年度侵上訴字第196號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第4192號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴本院（即加重強制性交未遂、殺人未遂）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人許○○（名字詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）一㈢及一㈣部分之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第25條第2項規定，論處上訴人犯加重強制性交未遂及殺人未遂罪刑（各處有期徒刑4年及6年；

殺人未遂部分，想像競合犯刑法第222條第1項第7款、第2項之加重強制性交未遂罪）之判決。

駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠原判決第3頁第26至28行部分，上訴人及其辯護人於原審均有爭執其證據力。

㈡民國111年12月30日（即事實欄一㈢）部分，依A女（本院按：即被害人，姓名詳卷）之調查（警詢）筆錄，可知係上訴人與A女交往期間常見之爭吵行為模式。

亦即，上訴人實際上並無強迫A女性交之行為，其主觀上欲以性交方式與A女復合，想法為二人爭吵、冷靜後，以往常之肢體行為作親密軟性試探，但於A女抗拒、大叫、反應很大後即停止，此與一般交往中男女之互動無異。

原審罔顧上訴人與A女長期生活、共同相處之模式，以及有感情及金錢糾紛之時空背景，以推估方式認上訴人強制性交未遂，有違無罪推定原則。

㈢112年1月22日（即事實欄一㈣）之強制性交未遂部分，原判決認上訴人脫去A女之內、外褲，試圖將生殖器插入，及拿A女之內、外褲塞A女之嘴或摀住其口鼻等情，並非事實。

且由褲頭、A女外陰部分及陰道深部之DNA檢驗結果，可見上訴人並無試圖以生殖器插入之行為；

A女若被五花大綁，如何能與上訴人拉扯、抵住或踢上訴人，上訴人又如何能脫A女之內、外褲？原審以推估方式認定，有違罪證有疑利於被告及無罪推定原則。

㈣112年1月22日之殺人未遂部分，比對照片，A女之手腕、腳腕並非如驗傷診斷書所載之2×2公分面積傷痕；

亦無照片可供比對頸部有6公分寬面積之傷痕，及是否為連續或斷續繞脖子一圈。

原審罔顧有疑罪證，推論（上訴人）以相當寬度之物品勒A女脖子，並認定有用到絲襪，實係有罪推論。

且上訴人未同時摀住A女口、鼻，其掐住A女脖子未逾3秒，並多次鬆手，並無殺人犯意。

原審此部分之認定有違無罪推定原則。

四、惟查：㈠上訴人於原審就被告以外之人於審判外之陳述，均同意有或不爭執其證據能力，表示僅爭執其證明力等語，有相關筆錄可查（見原審卷第147頁以下、第203頁以下）。

則原審於踐行法定調查程序後，作為論斷之依據，即不能指為違法，有關證據證明（據）力之判斷，則由法院本於確信自由判斷，除非有違經驗、論理法則，即不能指為違法（詳後述）。

㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

經查，原審認上訴人於111年12月30日侵入A女住處，對A女強制性交未遂，以及於112年1月22日侵入A女住處，進而對A女強制性交及殺人未遂等犯行，係以上訴人坦承自行以複製之鑰匙侵入A女之住處並藏身屋內儲藏室2、3個小時、將某安眠藥粉摻入A女之飲用水，並對A女灌水（摻有安眠藥）、以繩子綑綁手腳、膠帶貼於嘴部、脫褲子擬性交、辱罵、勒脖子直到作嘔等客觀事實，並依憑A女之指述、診斷證明書、現場照片、A女短褲褲頭及外陰部均檢出與上訴人型別相符之DNA、A女尿液經檢驗結果檢出鎮定安眠劑、監視器畫面截圖及扣案之童軍繩、膠帶等相關證據，為其論據。

有關上訴人否認犯行及所辯：上訴人與A女間曾有類似「親密關係爭執衍生之短暫、低強度性之糾紛」，可認上訴人實無強制性交或殺人之犯意及行為；

A女抵抗後即停手等語，亦詳予指駁、說明。

亦即，關於上訴人於111年12月30日侵入A女住處，對A女強制性交未遂部分，原判決係以：上訴人侵入A女住處、下藥、綑綁手腳、封嘴，A女明確叫喊、掙扎、不從上訴人所圖，上訴人仍僅著四角內褲，跨坐A女身上、辱罵A女、將A女從仰躺翻成側躺、試圖脫A女褲子等客觀上明顯足以壓制A女，欲與A女發生性行為，併同上訴人坦認欲與A女性交之目的，認定係以強暴、藥劑之手段，著手對A女為強制性交，僅因A女掙扎、反抗、呼叫，乘機衝出家門並前往報案，始未得逞。

有關112年1月22日侵入A女住處，對A女強制性交及殺人未遂部分，則係以：上訴人以靜電貼膠帶、保鮮膜環繞不只一圈的方式綑住A女手、臉；

於A女掙扎、反抗、大叫時，又以絲襪勒脖及徒手掐的方式，留下事後驗傷仍明顯可見環繞A女脖子一圈之暗紅色勒痕，客觀上都足以讓A女持續處於呼吸困難的狀態，僅於A女假裝（故意）放棄抵抗才鬆手；

且A女有作嘔、咳嗽、無法呼吸情形，絕非其與上訴人間之平和互動，況A女手腳被「五花大綁」於床的四角；

上訴人要求復合及解鎖A女手機遭拒後，將A女遮臉之手（本院按：A女手機有瞳孔解鎖設定）併同臉一起纏繞數圈，比較前後2次犯行，從上次下藥到這次勒脖等，強度、力道與危險性皆更大，A女始終不從，可認上訴人已有縱使致A女於死，亦在所不惜之主觀意念，僅因A女掙脫、捏打對方，且上訴人感覺A女已經報警等緣故及情勢才停手。

核其認定，於卷內證據均無不合。

㈢A女短褲褲頭、外陰部均檢出與上訴人型別相符之DNA，有內政部警政署刑事警察局鑑定書為憑（見第一審112年度侵訴字第19號不公開卷第5至7頁）。

原審說明應係A女被脫褲、上訴人試圖以陰莖插入所致，尚無不合。

其次，112年1月22日之驗傷診斷書記載：頸部暗紅勒痕寬6公分繞頸一圈；

手腕、腳腕有輕微擦痕瘀青2×2公分，多處瘀青等語，並有手、腳照片可佐（見112年度偵字第4192號不公開卷第139頁、第354至356頁）。

則原審認係上訴人施強暴所致之傷害，亦非無據；

原判決另記載：關於未經扣案之絲襪部分，A女指述上訴人用絲襪勒住其脖子，實與上訴人徒手掐住A女脖子之目的類似，如非親身經歷，A女無憑空編撰必要；

A女受傷部位亦與A女指述形成原因相符，堪認上訴人有以相當寬度之長型物品勒住A女脖子（約6公分繞脖子1圈），並攻擊A女嘴唇附近、綑綁A女手腳，且有一定力道，始生頸部暗紅勒痕等傷勢，上訴人應非僅徒手勒脖，而是有用到絲襪等物品等語（見原判決第13頁）。

核係綜合卷內相關證據資料，而為論斷。

並無上訴意旨所指之違法情形。

五、依上說明，關於得上訴本院之加重強制性交未遂及殺人未遂罪部分，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合；

或係就原審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己見，再為爭辯；

或僅單純否認犯罪，為事實上之爭執，對原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據資料具體指摘，應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、不得上訴本院（即妨害秘密及恐嚇）部分 ㈠刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

㈡上訴人就事實欄一㈠部分係犯刑法第315條之1第2款竊錄身體隱私部位罪；

事實欄一㈡部分係犯刑法第305條之恐嚇罪。

原判決維持第一審關於恐嚇部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴；

關於妨害秘密部分，則係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯妨害秘密罪刑（上訴人被訴自108年10月至112年1月16日間，以手機，無故拍攝A女之私密照片及影像部分，原審認無證據證明上訴人犯罪，但檢察官認為與妨害秘密罪部分，有接續犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知）。

經核，以上二罪均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條第1項但書所列得例外上訴第三審情形，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人關於事實欄一㈠、一㈡部分上訴為法所不許，應予駁回。

至上訴人被訴於112年1月22日離開A女住處前，對A女恫嚇不得報警，否則要潑硫酸部分，經第一審諭知無罪後，因檢察官並未上訴於原審，已經確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日