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最高法院刑事判決
113年度台上字第110號
上訴人陳文杰
高梵甄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月26日第二審判決（112年度上訴字第2411號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第29568、31756號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
甲、上訴人陳文杰如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4所示部分及上訴人高梵甄如附表一編號2、4所示部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以㈠陳文杰經第一審判決論處如附表一編號1、2、4所示共同犯販賣第二級毒品3罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收之宣告，㈡高梵甄經第一審判決論處如附表一編號2、4所示共同犯販賣第二級毒品2罪刑，並為相關沒收之宣告後，提起第二審上訴，均明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑及陳文杰部分所定應執行刑，駁回陳文杰、高梵甄（下稱上訴人2人）在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、陳文杰部分
㈠刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決認第一審關於陳文杰所犯如附表一編號1、2、4所示部分量刑時，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列之一切情狀，而為刑之量定，並審酌販賣第二級毒品各罪之罪質有所重合，販賣毒品之手法、模式、次數，兼衡其犯罪對於社會整體之危害等總體情狀，定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則、罪刑相當原則之情形，原判決予以維持，要難指為違法。陳文杰上訴意旨僅泛詞原審量刑過重，而有不當之處等語。核係就原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。
㈡本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。陳文杰提起第三審上訴，就原判決已說明本件如何無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用部分，於法律審之本院，始主張論確認扣案手機內容是否有相關紀錄，以利其有上開規定之適用等語。此部分同非上訴第三審之合法理由。
四、高梵甄部分
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。又是否酌減其刑係屬事實審法院得依職權裁量之事項。
原判決認高梵甄如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，如何不符刑法第59條酌減其刑之要件，已敘明其理由（見原判決第8頁）。核屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至司法院釋字第669號解釋，係針對槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關未經許可製造、販賣或運輸具有殺傷力之空氣槍處罰規定所為之解釋，與高梵甄此部分販賣第二級毒品犯行有無再依刑法第59條規定酌減其刑一節，並無直接關聯，自不得相提並論，而據為合法之第三審上訴理由。高梵甄提起第三審上訴，指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，顯然違反罪責原則，而有量刑過苛之違法等語。係對原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，上訴人2人此部分之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、高梵甄如附表一編號1所示部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別規定甚明。
二、高梵甄不服原判決，於民國112年11月27日提起上訴，就附表一編號1所示部分並未敘述理由，迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴為不合法，應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人2人所犯如附表一編號3所示詐欺取財犯行，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。上訴人2人一併提起上訴，為法所不許，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國113 年5 月16日
刑事第五庭審判長法 官李英勇
法 官鄧振球
法 官楊智勝
法 官林庚棟
法 官林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國113 年5 月20日
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