最高法院刑事-TPSM,113,台上,111,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第111號
上 訴 人 李銘輝



李智翔



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月7日第二審判決（112年度上訴字第653號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審以上訴人李銘輝、李智翔明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。

經審理結果，維持第一審分別就上訴人2人所犯共同製造第二級毒品罪所處宣告刑之判決，駁回上訴人2人在第二審就量刑部分之上訴。

已詳述其量刑所憑之依據及裁量之理由。

行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。

苟其已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已敘明李智翔前因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第1169號判決判處有期徒刑3年6月，復經原審法院、本院分別以103年度上訴字第544號、103年度台上字第3208號判決駁回上訴而確定（下稱前案），於民國106年9月20日假釋期滿，視為執行完畢。

其於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

考量李智翔所犯本案與前案均與毒品有關，本案甚且係較前案罪質更重，危害社會治安更鉅之製造第二級毒品罪，因認李智翔有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，無加重最低本刑顯然過苛情事，而依累犯規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分除外）等旨，核與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚難指有違反司法院釋字第775號解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。

李智翔上訴意旨猶執陳詞，泛謂本案與前案罪質不同，其非主要製毒者，所分擔之犯行輕微，非屬不可替代之角色，不應依累犯規定加重其刑云云，自非上訴第三審之適法理由。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

並應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明何以認定李銘輝本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等旨甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。

李銘輝上訴意旨漫指其非累犯，並始終自白，且所製造之毒品未曾流入市面，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑酌減與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

綜上，上訴人2人之上訴皆不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日