最高法院刑事-TPSM,113,台上,1155,20240502,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1155號
上 訴 人 王永霖



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月21日第二審判決（112年度上訴字第413號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決認定上訴人王永霖有其犯罪事實欄所載未經許可，持有具殺傷力之非制式手槍1支（下稱本案手槍）之犯行，因而撤銷第一審關於罪刑部分之判決，改判仍論處非法持有非制式手槍罪刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準；

維持第一審諭知沒收部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠伊前因製造槍枝案件經臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第442號判決有罪確定（下稱前案）。

而關於本案手槍之來源，伊於偵查中業已供稱：當初伊買的是道具槍，只是槍管貫通而已，交出去的槍管是伊之前本來就有的等語，顯已自白伊有非法持有槍枝之主要組成零件犯行。

而本案手槍之槍管既係伊於民國105年6月間所製造，則其本件非法持有槍枝之主要組成零件犯行，自為前案既判力所及，而應為免訴之諭知，始屬適法。

㈡本案手槍係伊於105年6月間自已死亡友人處取得之「道具槍」，並自行貫通槍管，然組合後因撞針無法復歸，故認為係失敗品，乃將之拆解藏放於○○市○○區內，警方於取得本案手槍當時，亦認該槍經組裝後仍無法擊發而不具有殺傷力。

詎內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定人員卻逕自以上油除鏽方式排除障礙，而鑑定為有殺傷力，顯已改變本案手槍之原始狀態，並推測伊亦同有排除障礙之能力，其所為之鑑定結果，顯不足以作為伊不利之認定依據，自應排除其證據能力。

㈢原判決既認定伊於110年5月10日具狀向最高檢察署告發當時，同時有自首持有本案手槍之意，而依刑法第62條前段規定減輕其刑。

然伊於告發當時已敘明本案手槍係提供予林政傑主動向警方報繳，雖自首在後，報繳在前，仍不影響伊本件應同時有修正前槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第18條第1項減免其刑規定之適用。

原判決未依槍砲條例上開規定予以減免其刑，僅適用刑法第62條前段規定減輕其刑，而未依刑法第66條前段規定減輕其刑至二分之一，即有期徒刑2年6月。

復因伊於原審爭執本件應僅成立非法持有槍枝之主要組成零件罪，認其否認犯罪，犯後態度不佳而量處有期徒刑4年，量刑顯非適法妥適云云。

三、刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係指同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言。

至犯罪事實是否相同，則端視前後案件之基本社會事實是否同一為斷。

關於本案手槍之來源，原判決援引上訴人於偵查中初稱：係伊友人死後遺留，為伊所有等語，復稱：伊委請高聖賢向模型店購買取得等語，說明上訴人先後對於本案手槍係於何時自何人或何處取得之供述不一，無從確認其究竟係自何時起持有本案手槍，爰為上訴人有利之認定，乃認上訴人係於本件110年4月14日交出前不久始取得本案手槍等旨。

而上訴人前案係於105年6月間因製造槍枝之金屬撞針及槍管再換裝於玩具槍內而犯製造槍枝罪，經警於105年8月17日搜索上訴人住處，並扣得如前案判決書附表二所示之改造槍支、改造槍管及撞針等物，有卷附前案判決書可稽。

原判決既認定上訴人係於110年4月14日交出前不久始開始持有本案手槍，則本案手槍或其槍管之來源，顯與前案無關，而非同一案件，自不受前案確定判決效力所及。

上訴人縱曾於偵查中供稱：當初伊買的是道具槍，只是槍管貫通而已，交出去的槍管是伊之前本來就有的等語，亦未供明本案手槍內之槍管即係伊於前案所同時製造完成，況上訴人於本件偵審程序亦從無相同之主張或辯解，原審因而未予調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

上訴意旨謂其本件與前案為同一案件，應為免訴之諭知云云，無非係在法律審之本院始主張新事實，而據以指摘原判決不當，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；

此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。

換言之，合法取得之證據與待證事實間須具有事物本質自然的經驗或論理關聯性，而具有推測待證事實存在或不存在之可能性，始具有進一步於法庭經合法調查而作為判斷依據之價值。

又鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。

在112年12月15日修正刑事訴訟法於113年5月15日生效施行以前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。

縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出含有法定應記載事項之書面報告，於審判中經實施鑑定之人以言詞陳述確係以其名義作成，內容則係依其特定專業領域之科學、技術或其他專業方法所為，並已將該經過及其結果正確記載於書面報告等真正性者，亦具有證據能力。

如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，因前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，應足以確保，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，縱未傳喚實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，其所出具之書面鑑定報告，亦具有證據能力。

故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。

至於鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗及論理法則，即不得任意指為違法。

原判決秉於上開規定，說明刑事警察局就本案手槍經鑑定具有殺傷力結果所出具之鑑定書及111年8月26日函覆內容，均經上訴人及其辯護人於原審明示同意具有證據能力，且係該局本於槍枝鑑定專業知識，以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本結構要件，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成；

復以「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝扳機、擊錘及撞針等之機械運作情形，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發測試用彈殼底火，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，應具證據能力。

又據實際作成上開鑑定書之鑑定人方仁義到庭陳稱：本案手槍撞針於鑑定當時因生鏽凸出於槍機壁而無法復位，伊將撞針凸出部份上油後除鏽，撞針即行歸位。

縱未經除鏽步驟，本案手槍仍具有殺傷力，因撞針卡在前面，子彈一旦上膛，無須扣扳機，即能擊發，更具有危險性等語，資以論斷本案手槍於鑑定當時雖因撞針生鏽凸出於槍機壁而無法復位，縱未經上油除鏽，仍具有殺傷力；

且鑑定人對撞針上油除鏽後進行測試，既未改變本案手槍之原有結構及功能，自屬槍枝鑑定規範所允許。

並對於上訴人辯稱：本案手槍因撞針卡住而無殺傷力，鑑定人自行上油除鏽，已破壞或改變本案手槍之原始狀態，其所為鑑定結果，不足以採為對伊不利之認定依據云云，究如何不足以採信，亦在判決內詳予指駁及說明，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。

上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決採證違法云云，要非適法之第三審上訴理由。

五、槍砲條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

本條自首報繳槍械減免其刑規定之目的，在鼓勵犯罪者自新，並免槍械續遭持以為犯罪所用，而消弭犯罪於未然，自以行為人自首其犯槍砲條例之罪，並同時報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始足當之。

原判決認定上訴人於110年4月14日交出經組裝完成之本案手槍，係協助因案遭雲林縣警察局刑事警察大隊查獲之林政傑，作為證明其犯後態度良好之證據使用，並說明本案手槍為警查扣後，林政傑均稱係自己持有，警方亦未對上訴人涉犯槍砲條例犯罪進行調查，上訴人於交出本案手槍當時，顯非因自首而報繳本案手槍，自無上開減免其刑規定之適用。

縱上訴人事後因警方未因而輕縱林政傑而心生不滿，乃於同年5月10日具狀向最高檢察署告發警方要求林政傑交槍涉有不法等情，而同時有自首持有本案手槍之意，僅能依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚無槍砲條例第18條第1項減免其刑規定之適用等旨甚詳，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決未適用槍砲條例第18條第1項規定予以減免其刑云云，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

本條所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。

又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準。

至於究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法。

而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已說明：上訴人因對於本件未發覺之非法持有非制式手槍罪自首而受裁判，乃適用刑法第62條前段規定減輕其刑，縱未能減至二分之一，亦屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。

且原審以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人曾有前案製造槍彈前科，復再非法持有本案手槍，嚴重危害社會治安，本不宜輕縱，兼衡其本件遭查獲之經過，且素行不佳，及其智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣2萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不能任意指摘原判決量刑違法或不當。

上訴意旨指摘原判決就其自首犯行，未依刑法第66條前段規定，減至二分之一，復以其爭執本件應僅成立非法持有槍枝之主要組成零件罪，並非否認犯罪，指摘原判決以其犯後態度不佳而量處重刑云云，無非係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明及於原判決本旨不生影響之事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日