最高法院刑事-TPSM,113,台上,117,20240124,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第117號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利
上 訴 人
即 被 告 李佰全




上 訴 人
即 被 告 葉蕎安（原名葉玲）




被 告 林陀桂英



上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度原上訴字第15號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵續二字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人李佰全、葉蕎安（下稱李佰全等2人）、被告林陀桂英如原判決事實欄所載犯行均明確，因而維持第一審均依想像競合犯規定，各從一重論處李佰全等2人行使偽造私文書（均尚犯詐欺取財）、林陀桂英幫助行使偽造私文書（尚犯幫助詐欺取財）各1罪刑之判決，駁回檢察官及李佰全等2人暨林陀桂英在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、原判決已說明：林陀桂英前係富福頂山寺（嗣已更名為珊瑚貝殼廟，以下仍稱富福頂山寺）第一屆管理委員會（下稱管委會）之監察委員，負責保管該寺之大章、管委會主任委員李樹欉（即李佰全之父）之小章及富福頂山寺於華泰商業銀行三重分行（下稱華泰銀行）所開設帳戶之存摺。

依其社會生活經驗或歷練，應知須妥為保管該等重要物品，避免被他人冒用，於李樹欉死亡後，若將前揭大、小印章及銀行帳戶存摺交予李佰全使用，李佰全即有可能在無從得到授權或同意之情況下，擅自用以非法提領帳戶內之存款，仍基於幫助之不確定故意而為提供。

惟林陀桂英交付大、小印章及存摺之行為，僅係就李栢全之行使偽造私文書犯行提供助力，非屬該罪之構成要件行為，亦無證據足認其與李佰全等2人有共同之犯意聯絡，所為僅屬行使偽造私文書罪之幫助犯而非共同正犯，檢察官起訴及上訴於原審之意旨均主張林陀桂英所為應屬共同正犯，要非可採等旨甚詳（見原判決第5、8頁）。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則、論理法則。

檢察官上訴意旨仍以林陀桂英負有保管大、小印章及存摺之職責，所為構成共同正犯，原判決認僅成立幫助犯，有適用法則不當之違誤等語。

係就原審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯，難認屬上訴第三審之適法理由。

四、基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態，從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，即等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。

否則，如一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，將不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；

或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者亦形同雙重剝奪。

本件第一審判決已敘明：針對本案李佰全等2人盜領富福頂山寺之華泰銀行帳戶內存款新臺幣（下同）382萬元之行為，係由富福頂山寺對李佰全等2人及林陀桂英提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，經法院判決其等應連帶給付富福頂山寺382萬元及法定遲延利息確定後，由富福頂山寺向法院聲請對李佰全等2人及林陀桂英強制執行，因葉蕎安於民國111年8月29日匯款435萬1,163元（含利息、裁判費等）予富福頂山寺，該寺即於同年9月1日具狀聲請撤回強制執行。

李佰全固因本案犯罪而獲取犯罪所得382萬元，惟既已由葉蕎安依上開民事確定判決之內容為給付，被害人富福頂山寺因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，本案之犯罪行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，因該財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸再就本案之犯罪利得宣告沒收、追徵等旨。

原判決認第一審判決前揭關於犯罪所得不予沒收之認定與說明，均無違誤，因而予以維持，經核並無不合。

檢察官上訴意旨以李佰全就其本案犯罪所得382萬元，未對被害人富福頂山寺爲一部或全部之清償，係該寺查封葉蕎安之財產始受償，原判決未對李佰全諭知沒收、追徵犯罪所得，已屬違法等語。

此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

五、檢察官上訴意旨另以：李佰全等2人犯罪情節輕重有別，原判決卻對其等量處同一刑度，顯逾越自由裁量範圍，違反比例原則與罪責相當原則。

李佰全等2人上訴意旨略以：⑴其等領取款項之動機僅為保全富福頂山寺之財產而代為保管，並無不法所有之侵占意圖，檢察官亦就侵占犯行予以不起訴處分確定，僅就其等偽造文書等犯行聲請簡易判決處刑，亦未就該382萬元請求法院沒收，其等因而於本案刑事訴訟程序未與富福頂山寺和解，惟事後亦由葉蕎安依民事確定判決意旨如數對該寺支付，第一審判決未審酌上情，逕認其等惡性不輕，迄未與該寺達成和解，各判處有期徒刑6月之刑，李佰全等2人已就第一審之量刑審酌與卷證資料不合，及不符罪刑相當及比例原則為由，提起第二審上訴，原判決卻仍以第一審判決均已就前述各情審酌為由，遽予駁回上訴，顯有判決不適用法則之違法。

⑵李佰全等2人坦承犯行，犯罪動機係為代為保管財產，事後已將款項全數返還，目前有正當職業，合於緩刑宣告之要件，原判決未說明其等有何不符暫不執行刑罰為適當之情形，即認不宜宣告緩刑，亦有濫用裁量職權之違法等語。

惟：㈠刑之量定，亦屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

第一審判決已敘明係審酌李佰全等2人於李樹欉死亡後，向林陀桂英取得印章、存摺詐領存款，轉匯至李栢全之帳戶內，所提取款項金額非少，損及取款憑條文書內容之正確性、公共信用及銀行對帳戶管理之正確性，其等犯後原否認犯行，直至第一審更審時始坦承犯行，迄未與富福頂山寺達成和解，及其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為量刑，且於說明本件並無犯罪所得應予沒收時，亦已敘及民事判決確定後，由葉蕎安將原詐取之382萬元連同利息賠付予富福頂山寺等情，就此一已返還款項之情節並非未予斟酌。

又李佰全等2人係於民事判決敗訴確定後受強制執行時，始為債務之清償，並非於本案刑事訴訟程序中與富福頂山寺和解並為履行，第一審判決之量刑理由認李佰全等2人迄未與該寺和解，與實情亦非不符。

原審綜合審酌上揭各情，認第一審就李佰全等2人所為之量刑，均係以其等之責任為基礎，具體斟酌個別犯罪行為人之動機、手段、情節等刑法第57條所列各款事項，李佰全等2人提起第二審上訴時所主張之犯罪動機、已返還本件款項及利息等節，均經第一審於量刑時予以審酌，所處之刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯失之過重，或違反比例原則、濫用裁量權限等違法或不當，因而予以維持，駁回李佰全等2人在第二審之上訴，經核並無不合。

檢察官泛以李佰全等2人犯罪情節輕重有別，指摘原判決量處相同之刑度為違法，李佰全等2人則以前揭各詞主張原判決量刑審酌失當，均係就原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，均非第三審上訴之合法理由。

㈡緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。

原審對於李佰全等2人請求宣告緩刑一節，於判決內敘明：審酌李佰全等2人共同為本案偽造私文書等犯行，漠視文書內容之正確性、公共信用及銀行對帳戶管理之正確性，影響財產交易秩序甚大，均無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑等旨，已就如何不予宣告緩刑之理由為必要之說明，尚難指為違法。

李佰全等2人上訴意旨指摘原審未諭知緩刑，亦未說明如何並無暫不執行刑罰為適當之情事，無非係置原判決所為論斷於不顧，單純就原審裁量權之合法行使，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦非適法之上訴理由。

六、依上所述，檢察官關於李佰全等2人所犯行使偽造私文書、林陀桂英所犯幫助行使偽造私文書部分及李佰全等2人關於所犯行使偽造私文書部分之上訴均不合法律上之程式，俱應駁回。

上開部分之上訴既從程序上予以駁回，李佰全等2人、林陀桂英各所犯與之有裁判上一罪關係之詐欺取財、幫助詐欺取財部分，原判決係論修正前之刑法第339條第1項（第30條第1項前段）之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形。

就李佰全等2人所犯詐欺取財暨林陀桂英所犯幫助詐欺取財部分，均無從為實體上之審判，應一併駁回。

又本件既從程序上駁回，李佰全等2人請求為緩刑之宣告，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日