最高法院刑事-TPSM,113,台上,1172,20240417,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1172號
上 訴 人 王善緯


選任辯護人 李榮唐律師
陳欣怡律師
蔡㚡奇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第574號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審判決認定上訴人王善緯共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行明確，因而論處上訴人共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。

原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。

復已詳細說明上訴人意圖販賣而持有之第三級毒品咖啡包數量多達241包，倘流入市面，對於社會治安及購毒者之身心健康均有重大之影響，其為牟一己私利而無視毒品氾濫對社會之危害程度甚鉅等情，對其所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。

又第一審判決已依卷內資料，於其犯罪事實欄認定上訴人意圖販賣而持有其附表一編號㈠含第三級毒品成分之毒品咖啡包241包等情，並於附表記載其重量，而上訴人於原審明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，並未就第一審判決所載上開犯罪事實再為爭執，原審對於量刑及緩刑與否，斟酌上情而為判決，並無不合。

且上訴人於原審未曾聲請傳喚證人林思雨、韓佳蓁及林育聖，以究明上開毒品咖啡包是否主要供上訴人施用，而由劉怡廷決定是否出售等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查上開事項，有卷內審判筆錄可查。

而原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

又基於個案情節不同，不同案件之緩刑與否，所審酌具體情狀各有差異，自不得比附援引他案緩刑結果指摘本案未諭知緩刑為不當。

至上訴意旨所執上訴人並無前科，及其主動向警方供出所持有之毒品等節，尚不影響原判決對於上訴人是否符合緩刑關於「暫不執行為適當」要件之判斷。

上訴意旨執此無關其判決結果之事項，並援引他案之緩刑結果，且於本院之法律審，始再爭執其意圖販賣而持有上開毒品咖啡包之事實，而謂上開毒品咖啡包主要供上訴人及劉怡廷施用，且指稱原審未就毒品咖啡包全面檢驗，殊有違誤云云，據以指摘原判決量刑及未諭知緩刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日