最高法院刑事-TPSM,113,台上,1177,20240417,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1177號
上 訴 人 謝侑峰


選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月29日第二審更審判決（112年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24634號，111年度偵字第6273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人謝侑峰有其事實欄（下稱事實欄）所載販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑及諭知沒收銷燬、沒收追徵之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其之警詢筆錄為警預先問好後，按照筆錄照唸錄影；

㈡其是以成本價轉讓甲基安非他命予徐品楨，未賺取價差，主觀上無營利意圖，原審逕以推論之詞即認其主觀上有營利意圖，於法有違；

民國110年9月5日雙方無交易行為，新臺幣9,000元為代墊款非交易款，且法院未給予與徐品楨對質機會；

㈢依其與徐品楨之對話紀錄，可知先前合資購買之甲基安非他命來源為證人林香伶，衡情本次轉讓之毒品來源，亦為林香伶，原審未調查林香伶證言是否屬實，即認無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，有不載理由及調查未盡之違法；

㈣原判決以其犯後於偵審中均否認販毒之犯罪後態度，據為量刑審酌依據，與卷證不符，且影響量刑之結果，有理由矛盾之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分不利己之供述、證人徐品楨不利於上訴人之證言、卷附通訊軟體iMessage、LINE對話紀錄翻拍照片、監視器畫面翻拍照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷徐品楨指證上訴人確有所載販賣毒品甲基安非他命等證詞與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，對於上訴人指稱與徐品楨係合資購買毒品，未有獲利，所為僅係轉讓毒品，無販賣毒品等辯詞，何以不能採信，併於理由內論駁明白。

概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以徐品楨之證言為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許。

又：㈠販賣毒品既遂罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。

原判決非僅依憑徐品楨之證詞及相關通訊軟體對話紀錄、匯款紀錄翻拍照片，尚勾稽上訴人部分不利己之供述，就上訴人應徐品楨要求，無端半夜外出購買毒品轉賣徐品楨，如何認定有前揭販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，論以其前揭販賣第二級毒品之罪，其法則之適用洵無違誤，無所指調查未盡及理由矛盾之違法。

㈡被告之自白若無遭非法取供情事，且與事實相符，自得採為論罪之證據。

稽之卷證及第一審及原審筆錄之記載，上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序期日時，就本件被訴販賣第二級毒品犯行均自白認罪，上訴人及其辯護人就上訴人警詢之自白並未主張非出於任意性，或係遭承辦員警以不正方法取供而得（見警卷第7至10頁，第24634號偵卷第67至68頁，第一審卷第37至39、73至74、126頁，上訴審卷第130頁，更一審卷第88頁），該項自白既非出於訊（詢）問者非法取供，即無礙於任意性之判斷，至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎任意性之判斷，原判決綜以所列其他補強證據，因認其自白任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，採為上訴人論罪之部分依據，無所指採證違法或理由不備之情形。

㈢徐品楨於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就本件毒品交易等相關待證事項，進行交互詰問（見第一審卷第120至125、137頁），已確實保障上訴人之對質詰問權，亦無所指妨礙其防禦權之違法可言。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決就上訴人供稱本案毒品來源為林香伶一節，依憑林香伶證詞、卷附高雄市政府警察局三民第一分局函附（犯罪嫌疑人林香伶）刑事案件報告書、臺灣高雄地方法院111年度訴字第734號、原審法院112年度上訴字第490號刑事判決等證據資料，已記明警方固有因上訴人之供述而查獲林香伶，惟勾稽上訴人本案犯罪時間，以林香伶所涉販賣毒品甲基安非他命時間相較上訴人本案販賣時間為晚，不具有時序上關連性，無從憑認林香伶即為上訴人本案犯行之毒品來源，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合（見第一審卷第49至53頁，上訴審卷第120頁，更一審卷第69至78頁），未依上揭規定減輕或免除其刑，於法並無不合。

而稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對林香伶之證言、通訊軟體iMessage、LINE對話紀錄翻拍照片、上開函文及相關刑事判決等資料，均未主張尚有如何待調查之事項，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均稱「沒有」(見更一審卷第85頁以下審判筆錄)，顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯上揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為對社會治安危害甚鉅，助長毒品氾濫，兼衡販毒之數量、金額、情節、素行、智識程度、犯罪後態度、生活狀況等各情，依刑法第59條規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又原判決誤載「偵審中均否認販賣毒品犯罪之態度」為量刑審酌事項，固有違疵，但既已綜合刑法第57條各款所列情狀重為審酌，並依前揭規定減刑後，改判量處較輕刑度（有期徒刑7年2月），自無礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定所犯情節，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得僅擷取其中片段，執以指摘原判決有理由矛盾之違法。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對於原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純對於科刑裁量權之適法行使等前情，徒以自己說詞，任意指摘，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，不調查新證據，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後始提出其與徐品楨自110年8月14日至8月26日iMessage對話紀錄及其與律師之LINE對話紀錄等內容，主張係徐品楨要求其出面代問、合購毒品，就認罪與否與辯護律師無法溝通，請求本院給予自新機會等旨，自均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日