最高法院刑事-TPSM,113,台上,1181,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1181號
上 訴 人 鄭慶雄



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月16日第二審判決（112年度上訴字第484號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8537、10859號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人鄭慶雄有如其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳和泰之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決。

固非無見。

二、惟按：

(一)共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。

而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；

惟如所參與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別，不可不辨。

又所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與上述三者要素之一者，即應論以共同正犯而非幫助犯。

原判決認定：購毒者陳和泰係於民國111年3月24日11時許，對上訴人表明以新臺幣（下同）5,000元價金，向其購買甲基安非他命，上訴人即與在場友人綽號「阿熙」之不詳成年男子，「共同基於販賣第二級毒品營利之犯意」，當場指示陳和泰將現金5,000元（似誤載為1,000元）價金交予「阿熙」，推由「阿熙」外出購回甲基安非他命以販賣予陳和泰。

因「阿熙」一去不回，經陳和泰向上訴人索討，上訴人始於事後以手機聯繫陳和泰，先後於同年3月31日、同年4月1日，均係約在屏東縣屏東市○○路00號孔廟後方，分別各次交付一部分甲基安非他命（約0.3至0.4公克）給陳和泰，迄今仍未補足全數等情。

並依憑陳和泰於偵查中、第一審審理時均證述：其係以現金5,000元向上訴人購買甲基安非他命，因為其不認識上訴人身旁的「阿熙」；

上訴人與陳和泰間之通訊監察錄音譯文所載：「上訴人有說叫陳和泰把錢拿給「阿熙」，陳和泰陳稱是上訴人叫「阿熙」幫其處理（甲基安非他命）」，且上訴人向陳和泰表示「會負責」各等語，而事後亦係由上訴人分2次交付（未達5,000元重量之）甲基安非他命予陳和泰等情；

陳和泰於第一審審理時所證述：上訴人會幫其向「阿熙」追討毒品，是因為上訴人有可抽取少量毒品供己施用之利益等語，據以認定及說明：販賣毒品之營利意圖，不論藉由購入與賣出之「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤均屬之，上訴人交付甲基安非他命予陳和泰，可從中抽取少量毒品供施用，屬賺取「量差」以營利，其主觀上自具有營利意圖，所為顯非單純轉讓毒品，亦非僅居間介紹陳和泰向「阿熙」購買，而係以自己犯罪之意思（即與「阿熙」合同販賣之意思），已參與販賣毒品之犯罪構成要件一部行為，包括指示陳和泰將價金交予「阿熙」，推由「阿熙」外出購買以販賣予陳和泰，嗣後更由上訴人2度面交甲基安非他命予陳和泰等情，而屬共同正犯等語。

惟查，上訴人始終否認有販賣甲基安非他命及自其中謀利之意思，辯稱：陳和泰係向「阿熙」購買，現金亦係交由「阿熙」，因陳和泰不認識「阿熙」，事後始由上訴人向「阿熙」追討以交付陳和泰等語。

則原判決所稱上訴人係以賺取「量差」營利之意思而交付毒品予陳和泰，僅係陳和泰片面之言，是否為上訴人所承認？抑或有無其他事證足以證明？亦即，上訴人主觀上究係以自己營利之意思，與「阿熙」有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯？或係基於幫助「阿熙」之意思，而參與販賣毒品構成要件之一部分，仍應論以共同正犯？仍有疑義。

此涉及上訴人量刑之輕重，應有調查、審認之必要。

原判決未進一步究明，亦未就此為必要之說明，遽認上訴人係以「共同基於販賣第二級毒品營利之犯意」等情，尚嫌速斷，而有調查職責未盡及理由不備之違誤。

(二)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

同條例第17條第2項定有明文。

本條項立法理由乃為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

立法目的除在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，亦同有節省司法資源之訴訟目的，因而明定須於偵查及歷次審判中均自白，始有適用。

又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

又販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。

然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路之賣方上、下游之間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情，非不可想像。

故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，亦不問販毒者主觀上是否僅自認係基於幫助或轉讓之動機或犯意，其如參與販賣毒品之犯罪構成要件，如買賣之合意、價金或毒品之交付有其一者，即成立販賣毒品之共同正犯，而非販賣之幫助犯或單純轉讓犯行。

至於參與販毒者所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，自非所問。

是參與販賣毒品者，若出於卸責，僅作出其係與購毒者合資購買或為購毒者代購或介紹賣家之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，惟倘於陳述合資購買或為人代購、介紹賣家等過程中，同時承認其有藉此從中謀取利益之意圖，自應屬就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，而應認乃對販賣毒品之犯行為「自白」，以符本條項採行減輕其刑寬厚之刑事政策。

又有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

而關於被告減輕其刑要件成立與否之待證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之證據，雖已經調查，倘猶未明瞭，即與未經調查者無異，如遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，尤以法院將之列為調查或辯論之爭點者，自應於判決理由敘明其採納與否之理由。

上訴人就原判決所認定之客觀事實：陳和泰向上訴人表明欲以5,000元價金購買甲基安非他命，並將現金5,000元交給在場的「阿熙」，但「阿熙」外出取貨一去不回，其後由上訴人與陳和泰相約地點，分2次轉交不足量之甲基安非他命給陳和泰等情，於偵查、第一審及原審審理時，均不否認，惟辯稱：其係出於幫助「阿熙」販賣毒品之意思而參與等語。

原判決認定上訴人係「以自己犯罪之意思（即與「阿熙」合同販毒之意思）」，參與販賣毒品之犯罪構成要件一部行為，而屬共同正犯。

則上訴人主觀上如係以幫助「阿熙」犯罪之意思，而參與販賣毒品「犯罪構成要件」之行為，應成立共同正犯，是否對其被訴犯行並未自白？尚有疑問。

原審於準備程序就上訴人所辯：其係「幫忙」「阿熙」轉交甲基安非他命，僅承認「轉讓」第二級毒品犯行等語，於爭點整理時，已增列修正為：「上訴人被訴販賣甲基安非他命給陳和泰部分，係轉讓禁藥、幫助販賣、共同販賣或幫助施用？上述部分有無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減（輕）其刑規定的適用？」（見原審卷第179頁）。

惟原判決對上訴人能否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，未為必要之說明，尚有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於法律適用及量刑事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

又案經發回，原判決就陳和泰究係交付5,000元或1,000元予「阿熙」？其事實欄及理由欄所載有所不符，是否誤寫？應請一併注意及之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日