最高法院刑事-TPSM,113,台上,1187,20240410,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1187號
上 訴 人 張綱維



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第3772號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第33845、33846號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於共同販賣第三級毒品未遂部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，維持第一審對上訴人張綱維論處共同販賣第三級毒品未遂罪所為量刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（按上訴人僅就第一審判決科刑事項部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。

已詳敘其憑以量刑之理由。

三、按諸毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或免除其刑之規定，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉並對之發動偵查，因而查獲該犯罪事實之正犯或共犯，且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。

非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。

原判決本於斯旨，已說明上訴人固於警詢供出其扣案毒品來源係與之共同販賣綽號「阿狗」之男子，然因無法提供拿取毒品詳細時間而未能調閱監視器，且無任何對話紀錄及不知「阿狗」真實年籍資料，致警方無法向上溯源追查，嗣於原審審理時之民國112年9月27日始至桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊指認「阿狗」為「陳冠憲」，惟因距案發已有相當時日，致警方尚未進行追查，乃認本案未因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。

經核係原審依其職權為適當之證據取捨，且與卷內資料相符，於法難認有何違誤。

至是否有命再開辯論之必要，係屬事實審法院視其審理案件之期程及證據調查結果所為之裁量判斷，尚難遽爾即指其有證據調查職責未盡之違法。

茲查，原審已於言詞辯論終結前向相關地方檢察署及警察機關，查詢上訴人所供出其毒品來源有無因而查獲情形，惟均無查獲之結果，有卷附各該地方檢察署、警局回函、原審公務電話紀錄可稽，足認原審之調查證據職責已盡。

上訴意旨猶執其有供出毒品來源，指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且未再開辯論以查明有無查獲所供出之毒品來源「陳冠憲」，應有判決不適用法則及證據調查未盡之違法等語，係就原判決已調查、說明事項再為爭執，且非依卷內訴訟資料為具體指摘，洵非適法上訴第三審之理由。

四、緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原判決未諭知緩刑，或未予說明何以不予宣告緩刑之理由，即指為違背法令。

原判決已敘明上訴人固請求給予緩刑自新機會，惟其前已因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經判處有期徒刑5月確定，竟再犯本件持有逾量第三級毒品犯行，更為本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，已難認無再犯之虞，且審酌上訴人復因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院於112年10月6日以108年度原金訴字第1號判處應執行有期徒刑3年10月在案之情，因認不宜為緩刑宣告之旨，核屬原審自由裁量權之範疇，自難謂有何違法。

上訴意旨以上訴人所犯前案之執畢日期已逾5年，原審仍以此為未予宣告緩刑之理由，應有判決理由不備及理由矛盾之違法等語，核係對原審量刑職權適法行使之事項，任意指摘，並非以原判決違背法令為上訴第三審之合法理由。

五、綜上，本件上開部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分原判決關於維持第一審論以上訴人上開罪名所處之刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且無同項但書之情形，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分仍聲明上訴，即非法之所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日