最高法院刑事-TPSM,113,台上,1189,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1189號
上 訴 人 許書豪



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月14日第二審判決（112年度上訴字第2992號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第32550號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪刑之部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決以第一審論處上訴人許書豪犯販賣第二級毒品共2罪刑部分，因檢察官及上訴人均明示僅就有罪刑（包括各罪量刑及定應執行刑）之部分提起第二審上訴（另檢察官就第一審判決上訴人無罪部分上訴第二審，業經原審駁回上訴確定），經原審審理結果，認第一審依自首規定減輕其刑之量刑不當，撤銷第一審關於此刑之部分之判決，改諭知如原判決附表編號1、2宣告刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑6年10月。

固非無見。

二、惟查：㈠證據雖已調查，然有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若僅單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與特定案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

如有偵查犯罪權限之機關或人員，對行為人之可疑雖有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟其關聯仍不夠明確，尚不足以通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。

㈡原審固依其調查所得，認本案係於民國110年8月9日，自證人謝小迪租屋處查獲第二級毒品甲基安非他命，因而循線查獲（見原判決事實及理由欄貳、二、㈡⒉）。

然依謝小迪110年8月9日第1次警詢筆錄（即上訴人經通知到案前）記載，其僅供稱當天為警查獲之甲基安非他命是在同年5、6月間，前往上訴人（綽號「阿毛」）之租屋處，以3公克新臺幣（下同）4,500元之價格購買（即起訴書附表編號3所示之販賣經過，業經原審判決無罪確定），及先後向上訴人買過2、3次毒品，交易方式「每次都是他（上訴人）先將3-4公克的（甲基）安非他命裝成1包交付給我，我再找時間將購毒金額交付給他，我們交易的時候只有我跟他在場沒有其他人」等語，而未敘及各次交易時間或與本案毒品數量、金額相符之交易情節（見偵查卷第41頁）。

則上訴人縱因謝小迪警詢之供述遭針對調查，但實務上對於販賣毒品係採「一罪一罰」原則，上訴人雖有為偵查機關針對，但仍難謂與本案2次犯行之關聯明確，達於鎖定其所犯各次販賣毒品犯罪嫌疑之程度。

又上訴人因另案通緝，於110年8月16日自願受搜索（見偵查卷第81至115頁），並於翌（17）日警詢供稱其有在110年3、4月間某日前往謝小迪住處，及同年5月18日至7月26日三級警戒防疫期間某日由謝小迪至上訴人租屋處，而以4萬元之價格，分別販賣35公克之甲基安非他命予謝小迪等語（見偵查卷第18頁），經桃園市政府警察局刑事警察大隊於110年8月30日函送臺灣桃園地方檢察署偵查（見偵查卷第3頁）。

檢察官乃於110年11月15日以證人身分訊問謝小迪，並提示前開上訴人之警詢供述，謝小迪始稱：「（購毒情形）大致上都跟許書豪所述相符…有2次約35公克，價錢跟他所述大致相符」、「我印象中除了前述2包各35公克外，還有另外買沒那麼多的小包安非他命，有可能是3公克，但時間跟確實的數量我真的忘了。

但是至少這3次應該是有的」等語（見偵查卷第207至208頁）。

倘若無誤，則謝小迪警詢泛稱曾向上訴人買過2、3次，各約3、4公克之甲基安非他命等語，如何與第一審認定之犯罪事實建立直接、明確之緊密關聯，而認本案犯行已經發覺；

又或者在上訴人為前開供述之前，是否尚有其他客觀上之確切根據，得以合理懷疑其本案2次販賣毒品犯行？此攸關上訴人處斷刑或量刑利益，屬刑事訴訟法第163條第2項但書法院應依職權調查之事項且非不能或不易函查究明，原審未予調查並釐清明白，逕為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴人執此指摘原判決違法，尚非全無理由。

前開違背法令部分，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日